A propos de l harmonisation ouvrier/employé. La période oubliée (du 9 juillet au 31 décembre 2013) : lacune extrinsèque, levelling up

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A propos de l harmonisation ouvrier/employé. La période oubliée (du 9 juillet au 31 décembre 2013) : lacune extrinsèque, levelling up ou nouvelles questions à la Cour constitutionnelle?* Jean-François
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A propos de l harmonisation ouvrier/employé. La période oubliée (du 9 juillet au 31 décembre 2013) : lacune extrinsèque, levelling up ou nouvelles questions à la Cour constitutionnelle?* Jean-François NEVEN Magistrat Maître de conf. UCL Introduction 1. La réforme est entrée en vigueur le 1 er janvier , ce qui ne paraît pas cohérent avec l arrêt de la Cour constitutionnelle n 125/2011 qui avait prévu de maintenir «les effets des dispositions en cause ( ) jusqu au 8 juillet 2013 au plus tard». Le Conseil d Etat a suggéré qu «en omettant de prévoir également des mesures pour la période du 9 juillet 2013 au 31 décembre 2013, non seulement le législateur crée une grande incertitude juridique pour cette période, en ce qui concerne les préavis notifiés durant celle-ci, mais il prive en outre les travailleurs concernés du droit à un régime non discriminatoire fixé par la loi, auquel, selon les arrêts précités de la Cour constitutionnelle, ils sont cependant censés devoir pouvoir prétendre et, avec pour conséquence, qu ils seront, le cas échéant, obligés de s adresser au juge afin de faire encore respecter le droit à un traitement non discriminatoire» 2. Il a été laconiquement répondu que «la date d entrée en vigueur prévue dans le présent projet de loi, soit le 1er janvier 2014, fait partie intégrante des accords conclus» de sorte qu il ne serait pas possible de «prendre des dispositions qui rétroactivement modifieraient les obligations des parties concernées par des contrats de travail ayant pris fin entre le 8 juillet 2013 et le 1er janvier 2014» Cette justification n est pas convaincante. Si en règle 4, «la rétroactivité d une disposition législative ne se justifie que si elle est indispensable à la réalisation d un objectif d intérêt général», des impératifs de sécurité juridique peuvent justifier, voire imposer, au législateur de donner à la loi un effet rétroactif 5. *Le présent texte sera publié dans l ouvrage qui sera édité par les éditions ANTHEMIS, à l occasion du colloque «L harmonisation des statuts entre ouvriers et employés : (r)évolution du droit du contrat de travail», organisé le 26 septembre 2014 par la Conférence Libre du Jeune barreau de Liège et l A.J.P.D.S., sous la coordination du prof. F. Kéfer. 1 Article 110 de la loi du 26 décembre Doc. parl., Chambre, /001, p Doc. parl., Chambre, /001, p Cour const., arrêts n 7/2010 du 4 février 2010, B.10.1; n 199/2009 du 17 décembre 2009, B.9.1 ; n 192/2009 du 26 novembre 2009, B.11; n 186/2009 du 26 novembre 2009, B P. POPELIER, «Toepassing van de wet in de tijd», A.P.R., p. 133, n 211. Le choix du 1 er janvier 2014 comme date d entrée en vigueur met au jour la difficulté d identifier la disposition légale applicable aux préavis notifiés aux ouvriers et aux jours de carence survenus, pendant la période intermédiaire située entre le 9 juillet 2013 et l entrée en vigueur de la loi du 26 décembre 2013, le 1 er janvier C est à cette unique question que la présente contribution tente d apporter des ébauches de solution (ci-dessous II) même si afin d en mieux circonscrire les implications pratiques, il est nécessaire de revenir brièvement sur l arrêt n 125/2011 (ci-dessous I). * * * I. Retour sur l arrêt de la Cour constitutionnelle n 125/2011 a) Le maintien des effets jusqu au 8 juillet Lorsque la Cour constitutionnelle constate l'inconstitutionnalité d'une loi, cette décision revêt en principe un caractère déclaratif et s'applique donc rétroactivement 6. La disposition considérée comme inconstitutionnelle est censée l avoir toujours été dans la mesure où «une norme dont les effets violent la garantie d une norme constitutionnelle n aurait pas dû être adoptée depuis l origine, qu elle ait des effets favorables ou défavorables aux citoyens» 7. Cet effet rétroactif est, dans certains cas, jugé inapproprié. C est tout d abord le cas lorsque l inconstitutionnalité est liée à une évolution du droit ou des mentalités. Dans ce cas, l effet rétroactif sera limité en fonction de la réponse donnée à la question de savoir à partir de quand la norme est devenue inconstitutionnelle 8. Un objectif de sécurité juridique peut, aussi, requérir de ne pas donner d effet rétroactif au constat d inconstitutionnalité, voire de maintenir temporairement les effets de la norme jugée inconstitutionnelle. La loi spéciale du 6 janvier 1989 sur la Cour constitutionnelle prévoit en ce sens que «si la Cour l'estime nécessaire 9, elle indique, par voie de disposition générale, ceux des effets des 6 Cass. 9 juin 2009, P N. 7 M. MAHIEU, G. PIJCKE, «L autorité dans le temps des arrêts préjudiciels prononcés par la Cour constitutionnelle», in Liège, Strasbourg, Bruxelles, parcours des droits de l homme, Liber Amicorum Michel Melchior, Anthemis, 2010, p M. MAHIEU, G. PIJCKE, «L autorité dans le temps des arrêts préjudiciels prononcés par la Cour constitutionnelle», in Liège, Strasbourg, Bruxelles, parcours des droits de l homme, Liber Amicorum Michel Melchior, Anthemis, 2010, p G. ROSOUX, «Le maintien des effets des dispositions annulées par la Cour d Arbitrage : théorie et pratique», in Liber Amicorum Paul Martens. L'humanisme dans la résolution des conflits. Utopie ou réalité?, p. 443 : «le maintien des effets relève d une pure appréciation souveraine de la Cour d Arbitrage quant à l opportunité d une telle mesure». En filigrane, apparaît l idée que la limitation des effets est utile à la Cour pour réaliser certaines audaces que sans cela elle ne se permettrait pas. dispositions annulées qui doivent être considérés comme définitifs ou maintenus provisoirement pour le délai qu'elle détermine» 10. Formellement, cette possibilité ne concerne que les arrêts d annulation. 4. Un amendement 11 tendant à reconnaître un pouvoir de limitation dans le temps des effets des arrêts sur question préjudicielle a été rejeté lors de la discussion 12 du projet dont est issue la loi du 9 mars 2003 modifiant la loi spéciale du 6 janvier 1989 sur la Cour d'arbitrage. Le lieu n est pas ici de discuter la pertinence des arguments échangés en faveur ou en défaveur d une telle réforme. L un des éléments en discussion était de savoir s il est cohérent de reconnaître à la Cour le pouvoir de se prononcer «par voie de disposition générale» alors que l arrêt sur question préjudicielle n est obligatoire que pour les juges appelés à statuer dans l affaire ayant donné lieu à la question et n a, en principe, qu une autorité relative 13. Quoiqu il en soit, si le législateur a opté pour le statu quo, la jurisprudence a pris les devants. La Cour de cassation a décidé, au nom de la sécurité juridique qu «il appartient au pouvoir judiciaire, lors de l interprétation de la loi, de fixer dans le temps les effets de la violation de la Constitution à laquelle conclut la Cour constitutionnelle dans une réponse à une question préjudicielle» 14. Ainsi, le juge judiciaire peut, dans certains cas, tenir compte «de la confiance légitime de la société dans les dispositions légales et des exigences impératives de la sécurité juridique», pour limiter les effets de l inconstitutionnalité constatée par un arrêt préjudiciel aux faits survenus après la publication de cet arrêt. Cette jurisprudence a suscité de graves critiques, notamment, de J. KIRKPATRICK pour qui «si la Cour constitutionnelle ne peut, dans l état actuel de la législation, limiter les effets dans le temps de ses arrêts rendus sur question préjudicielle, comment pourrait-on admettre que le pouvoir judiciaire s arroge ce droit?» 15. L auteur n hésite pas à reprocher à la Cour de cassation un «excès de pouvoir manifeste». 10 Article 8, alinéa 3,de la loi spéciale du 6 janvier 1989 sur la Cour constitutionnelle. 11 Amendement n 47, Doc. Parl., Sénat, , n 2-897/4. Cet amendement était très clairement motivé par le fait que privée de la faculté de limiter les effets, la Cour ne se permet pas certaines audaces que moyennant cette faculté, elle se permettrait. La possibilité d aménager les effets serait donc un gage de l effectivité du contrôle de constitutionnalité. 12 Rapport, Doc. Parl., Sénat, 2002/2003, n 2-897/6, p Comme indiqué ci-dessous, il résulte toutefois de l article 26, 2, de la loi spéciale du 6 janvier 1989 que les arrêts ont une autorité relative renforcée. 14 Cass. 20 décembre 2007, C N, J.T., 2009, p. 264 ; Cass. 5 juin 2008, C N ; Cass. 29 septembre 2011, C N. 15 J. KIRKPATRICK, «Les suites à donner à un arrêt préjudiciel de la Cour constitutionnelle qui déclare une lacune législative contraire au principe d égalité. A propos de la réparation des dommages causés à des usagers faibles par des accidents impliquant un tram ou un train», J.T., 2009, p. 262. L arrêt n 125/2011 a été l occasion pour la Cour constitutionnelle de reprendre la main 16 : mieux placée pour apprécier les atteintes qu un arrêt préjudiciel est susceptible de causer à la sécurité juridique, elle a, elle-même, fixé les conditions du maintien des effets des dispositions jugées inconstitutionnelles. En l espèce, elle pouvait d autant moins laisser aux juges judiciaires le soin d apprécier les effets de l inconstitutionnalité qu on a affaire à une situation dans laquelle l inconstitutionnalité est apparue progressivement au fil de l évolution du droit et des mentalités. Il fallait impérativement conjurer le risque de voir les juridictions du travail se lancer dans l exercice, aux résultats totalement imprévisibles, du choix d une date à compter de laquelle la distinction entre les ouvriers et les employés aurait cessé d être constitutionnelle. Il apparaît ainsi qu en retenant la date butoir du 8 juillet 2013, la Cour constitutionnelle a pris une exceptionnelle 17, mais néanmoins indispensable 18, liberté avec le (silence du) texte de la loi spéciale : indépendamment de l enrobage technique qu elle a choisi 19, sa solution prétorienne a été globalement approuvée par la doctrine 20 (qui, dans le contexte, est loin d y avoir vu, cette fois, un excès de pouvoir). 5. Une juridiction du travail pourrait-elle faire acte de rébellion 21 et considérer que face au silence de la loi spéciale, la limitation dans le temps des effets de l inconstitutionnalité reste une solution contra legem qui ne lui est pas opposable? Et, le cas échéant, pourraitelle en déduire, que les dispositions inconstitutionnelles avaient déjà ce caractère avant le 9 juillet 2013 et qu elles doivent donc rester inappliquées même dans les litiges survenus avant cette date? A mon sens, dans la mesure où dans son arrêt du 20 décembre 2007, la Cour de cassation avait déjà reconnu la nécessité tirée du principe de sécurité juridique de limiter, dans certains cas, les effets d un constat d inconstitutionnalité et où faute de texte en ce sens, 16 Pour une approche générale, F. TULKENS, «Actualités et réflexions sur le droit transitoire jurisprudentiel Quand le juge maintient les effets de ce qu'il annule», J.T., 2012, p Pour décider de maintenir les effets, «la Cour doit constater que l avantage tiré de l effet du constat d inconstitutionnalité non modulé est disproportionné par rapport à la perturbation qu il impliquerait pour l ordre juridique», arrêt n 125/2011, B S. VERSTRAELEN, Toen barstte de bom: het Grondwettelijk Hof handhaaft in een prejudicieel arrest de gevolgen van een vastgestelde ongrondwettigheid, RW, , p : Het Hof zou de prejudiciële vragen nooit expliciet bevestigend beantwoord hebben als het zichzelf niet de mogelijkheid had toegeëigend om de gevolgen van de prejudiciële beslissing in de tijd te beperken. Hierbij waren niet enkel de overwegingen van rechtszekerheid en de vrees voor financiële gevolgen bij ondernemingen van belang, maar ook de mogelijke aansprakelijkheidsvorderingen tegen de Belgische Staat zullen een voorname rol gespeeld hebben. 19 Pour un commentaire éclairant, voy. M. MAHIEU, G. PIJCKE, «Aménagement dans le temps des effets des arrêts rendus sur question préjudicielle: la Cour constitutionnelle a franchi le cap», J.T. 2011, p Idem, qui relèvent toutefois p , qu en ne permettant pas aux parties, et en particulier à l ouvrier demandeur devant le tribunal du travail, de faire valoir des observations sur l éventualité d un maintien des effets de l arrêt à intervenir, l arrêt peut prêter le flanc à la critique au regard de l article 6 de la CEDH. 21 La Cour du travail de Bruxelles a, en tout cas, décidé qu il ne lui appartient pas de dire si la Cour constitutionnelle a ou non outrepassé ses pouvoirs en appliquant l article 8, alinéa 2 (de la loi spéciale du 6 janvier 1989) à l arrêt n 125/2011 rendu à titre préjudiciel ( C. trav. Bruxelles, 17 janvier 2013, J.L.M.B., 2013, p. 647). son arrêt n était en définitive pas moins prétorien que celui de la Cour constitutionnelle, elle ne pourrait que prendre acte de la solution retenue par l arrêt n 125/2011 et censurer le juge du travail qui s en serait écarté. Pour le dire autrement, la Cour de cassation ne pourrait pas contribuer à la sécurité juridique qu elle appelle ses vœux, en soufflant sur les braises d un foyer de rébellion Il ne me semble donc pas que le maintien des effets puisse être discuté. En d autres termes, les articles 52, 1, alinéas 2 à 4 et 59 de la loi du 3 juillet 1978 ont continué à faire partie de notre arsenal juridique jusque et y compris, le 8 juillet 2013 (au moins). b) Le monopole de la Cour constitutionnelle et l autorité relative renforcée de l arrêt 6. La Cour constitutionnelle concentre entre ses mains, le monopole du contrôle de constitutionnalité des lois, ce que confirme l article 26, 2, de la loi spéciale du 6 janvier 1989 qui, en règle, impose au juge qui s interroge sur la constitutionnalité d une loi dont les faits dont il est saisi commandent l application, de soumettre une question préjudicielle à la Cour constitutionnelle. Ainsi, puisque comme indiqué précédemment, l arrêt n 125/2011 ne constate l inconstitutionnalité que des articles 52, 1, alinéas 2 à 4 et 59 de la loi du 3 juillet 1978, une juridiction du travail ne pourrait pas, au terme d un raisonnement analogique, tenir pour inconstitutionnelles d autres dispositions, et ce quand bien même ces autres dispositions mettraient en œuvre la distinction entre les ouvriers et les employés. Ce principe a plusieurs implications concrètes en l espèce ( cfr ci-dessous n 8, à propos des préavis des employés et de certains ouvriers). Par ailleurs, un arrêt sur question préjudicielle bénéficie d une autorité relative renforcée. Seul le juge qui entend s écarter de l arrêt préjudiciel constatant une inconstitutionnalité, doit réinterroger la Cour 22 : le juge, par contre, qui entend s y conformer, ne doit pas poser une nouvelle question préjudicielle 23. Ainsi, même s il a été formulé à l occasion d un litige déterminé, le constat d inconstitutionnalité des articles 52, 1, alinéas 2 à 4 et 59 de la loi du 3 juillet 1978 auquel aboutit l arrêt n 125/2011, s impose à toutes les juridictions devant appliquer ces articles à une situation survenue après le 8 juillet Seule la juridiction qui estimerait encore pouvoir faire application de l article 59, devrait ré-interroger la Cour constitutionnelle. Nous y reviendrons (cfr infra n 14). 7. En ce qui concerne le salaire garanti, ce ne sont que les alinéas 2 à 4 de l article 52, 1 er, relatifs au jour de carence qui ont été déclarés inconstitutionnels. 22 Voy. article 26, 2,alinéa 2, 2, de la loi spéciale du 6 janvier 1989, le juge ne doit pas poser la question lorsque la Cour y a déjà répondu. 23 Sur l autorité relative renforcée, voy. notamment, M. MAHIEU, G. PIJCKE, «L autorité dans le temps des arrêts préjudiciels prononcés par la Cour constitutionnelle», in Liège, Strasbourg, Bruxelles, parcours des droits de l homme, Liber Amicorum Michel Melchior, Anthemis, 2010, p. 155. Ainsi, pour les ouvriers, le jour de carence n a plus de base légale depuis le 9 juillet Comme le jour de carence était une exception au principe de l octroi du salaire garanti dès le début de l incapacité de travail, la conséquence de l inconstitutionnalité ne prête pas à grande discussion: le salaire garanti doit être accordé sur la base de l article 52, 1, alinéa 1, sans jour de carence, pour toute période d incapacité de travail ayant débuté à partir de cette date. 8. On ne peut pas raisonner aussi simplement en matière de préavis. On relèvera tout d abord que l article 82 de la loi du 3 juillet 1978 concernant les préavis des employés 24, est resté en-dehors du constat d inconstitutionnalité. Il n y a donc aucun obstacle à l appliquer pour le calcul des préavis des employés notifiés jusqu au 31 décembre 2013, et ce sans préjudice de la possibilité pour le juge qui douterait de la constitutionnalité de l article 82 25, d adresser une nouvelle question préjudicielle à la Cour constitutionnelle. En ce qui concerne les ouvriers, il faut avoir égard au fait que l article 59 n est pas la seule disposition qui régissait la matière jusqu au 8 juillet Les autres dispositions n ayant pas fait l objet d un constat d inconstitutionnalité, on est amené à opérer une distinction entre 4 situations : - Il est tout d abord possible que l exécution du contrat de travail ait débuté après le 1 er janvier 2012 de sorte que le préavis aurait, à la date du 8 juillet 2013, pu être soumis à l article 65/2 tel qu inséré dans la loi du 3 juillet 1978, par la loi du 12 avril 2011 : en l absence de constat d inconstitutionnalité de cet article 65/2, le juge ne pourrait pendant la période intermédiaire, refuser, s il y a lieu 26, de l appliquer Il faut ensuite envisager le cas de l ouvrier comptant moins de 6 mois d ancienneté, dont le préavis pourrait faire l objet du régime dérogatoire de l article Puisque cet article n a pas fait l objet d un constat d inconstitutionnalité, le juge est, s il y a lieu, tenu de l appliquer jusqu au 31 décembre 2013, sous réserve ici aussi de ce que pourrait en dire la Cour constitutionnelle si elle était saisie d une question préjudicielle portant sur cet article Il en est de même de l article 86/2 pour les contrats de travail d employés supérieurs dont l exécution a débuté à partir du 1 er janvier Voy. à ce sujet, infra, W. RAUWS, De toekomst van het Arbeidsovereenkoms recht, in Van status tot contract, B. DEBAENST (ed.), Die Keure, Bruges, 2013, Begasoz (reeks), p On aura, toutefois, égard à l article 65/3 qui a pour conséquence que dans certains cas, l article 65/2 n est pas d application et que l on «en revient» au régime des articles 59 et Il lui serait loisible par contre d interroger la Cour constitutionnelle sur la conformité de l article 65/2, tel qu applicable jusqu au 31 décembre 2013, avec les articles 10 et 11 de la Constitution. 28 qui précisait : «quand il s'agit d'ouvriers comptant moins de six mois de service ininterrompu dans la même entreprise, le contrat peut déroger aux dispositions de l'article 59, sans que le délai à observer par l'employeur puisse être inférieur à sept jours. La durée du préavis à respecter par l'ouvrier ne peut dépasser la moitié du délai convenu pour le préavis donné par l'employeur». - La troisième hypothèse concerne la situation dans laquelle à la date du 8 juillet 2013, seul, l article 59 de la loi du 3 juillet 1978 était applicable : c est l hypothèse principale dont il sera question au II. ci-dessous. - Enfin, il est possible qu aurait été applicable à la date du 8 juillet 2013, un délai de préavis fixé par arrêté royal sur la base de l article Formellement, ces arrêtés royaux étaient toujours en vigueur pendant la période intermédiaire. La Cour constitutionnelle n est pas compétente pour en constater le caractère discriminatoire. S il y est invité, le juge pourrait, par contre, en se fondant sur l article 159 de la Constitution, refuser de les appliquer en reprenant, mutatis mutandis 30, le constat de discrimination posé par l arrêt n 125/ On peut résumer comme suit les difficultés pratiques suscitées par la période intermédiaire du 9 juillet 2013 au 31 décembre 2013 : Disposition telle qu en vigueur le Art. 82 L.C.T. (pr
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