Comment signer ses offres dans le cadre de la nouvelle législation sur les marchés publics?

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Comment signer ses offres dans le cadre de la nouvelle législation sur les marchés publics? Pour qu une offre soit valable, elle doit être signée correctement et par la bonne personne. Si le principe semble aller de soi, dans la pratique, l on constate malheureusement souvent des erreurs ou des oublis pouvant aboutir à l écartement de l offre. Ces omissions et irrégularités procèdent souvent d erreurs évitables et elles génèrent une frustration importante dans le chef des soumissionnaires qui ont parfois investi beaucoup de temps et d énergie dans l établissement de leur offre. Dans la plupart des cas, l absence de signature valable d une offre mènera en effet à l écartement de l offre. La nouvelle réglementation sur les marchés publics, entrée en vigueur le 30 juin dernier, consacre la standardisation des procédures électroniques et de la signature électronique des offres. Certains aménagements ont été prévus pour s adapter à cette évolution. La réglementation est venue également préciser des règles issues de la doctrine et de la jurisprudence en matière de signature des offres. L occasion de faire le point sur les règles en matière de signature des offres, nouvelles ou déjà existantes. I. Qui peut signer une offre? Signalons tout d abord qu il appartient au pouvoir adjudicateur de vérifier la régularité des offres (article 83 de la loi du 17 juin 2016 sur les marchés publics). Celui-ci doit donc notamment vérifier que les offres ont été correctement signées. L article 44 de l AR du 18 avril 2017 sur la passation des marchés publics dans les secteurs classiques rappelle tout d abord le principe selon lequel les signatures des offres ou des demandes de participation doivent être émises par la ou les personnes compétentes ou mandatées à engager le soumissionnaire. L offre (ou plus souvent désormais «le rapport de dépôt» 1 ) doit donc être signée par le (ou les) représentant(s) légal du soumissionnaire. Cette disposition recouvre, en réalité, trois hypothèses : La signature par le soumissionnaire personne physique La signature par une personne physique compétente pour engager un soumissionnaire personne morale en vertu des règles du droit des sociétés ou d autres dispositions légales ou réglementaires et des clauses statutaires applicables La signature par un mandataire, personne physique ou morale, habilitée à engager le soumissionnaire. Dans les trois cas de figure, la compétence de la ou des personnes qui ont signé l offre doit préexister à l offre. Il ne serait par exemple pas possible de couvrir l absence de compétence au moment de la 1 Voir ci-dessous sur la signature électronique 1 signature par la production d un mandat postérieur au dépôt de l offre qui rétroagirait à une date antérieure au dit dépôt. Si la question de la signature par le soumissionnaire personne physique ne pose pas de problème particulier, les deux autres types de signataires nécessitent quelques points d attention. a. La signature par une personne physique compétente pour engager un soumissionnaire personne morale Est ici visée la personne physique désignée par les statuts de la personne morale comme apte à engager la société. À la différence du mandataire, cette personne physique tire son pouvoir de représenter la personne morale à l égard des tiers de l acte de sa désignation aux annexes du Moniteur belge. En ce qui concerne les SA, c est en principe le conseil d administration qui représente la société à l égard des tiers. En principe, une offre devrait donc être signée par tous les administrateurs. Cependant, afin d éviter que tous les administrateurs ne doivent intervenir, l acte constitutif de la société ou les statuts confèrent le plus souvent à un ou plusieurs administrateurs, agissant seuls ou conjointement, le pouvoir de représenter la société à l égard des tiers (article du Code des sociétés). Pour les SPRL, chaque gérant représente la société à l égard des tiers (article 257 du Code des sociétés). Les statuts peuvent cependant stipuler que la société est représentée par un ou plusieurs gérants spécialement désignés ou par plusieurs gérants agissant conjointement. Attention, la signature de l offre d une candidature ne fait en principe pas partie de la notion de gestion journalière d une société, bien que cette notion fasse l objet d interprétations différentes par la Cour de Cassation et par le Conseil d Etat 2. La notion de gestion journalière fait en effet l objet d une interprétation restrictive de la part du Conseil d Etat qui a estimé le suivant dans un arrêt récent : «Le Conseil d Etat constate à ce stade de la procédure que le pouvoir de représentation de l administrateur chargé de la gestion journalière sur pied de l article 525, al. Premier C.Soc. est limité à la gestion journalière et que cette limite repose sur le texte de loi même, de sorte que cette limitation légale est donc opposable aux tiers. Si l énumération dans les statuts ou, comme en l espèce, dans la décision de nomination de l administrateur délégué concerné, des pouvoirs qui sont attribués à la gestion journalière octroie un pouvoir plus large que celui résultant de la notion légale de «gestion journalière», ce pouvoir est de plein droit réduit à l ampleur légale dans le cadre de la gestion journalière. De prime abord, il est admis que la signature de l offre pour un marché public n est pas un acte de gestion journalière. L introduction d une offre pour un marché public vise en effet à contracter une obligation régie par le cahier spécial des charges et par les dispositions de l AR du 14 janvier 2013 ( ) et donc pas par les conditions et clauses propres au soumissionnaire. Il ne semble pas devoir être demandé à un pouvoir adjudicateur de vérifier concrètement pour, chaque soumissionnaire, en tenant 2 Cass., 26 février 2009; CE, arrêt n du 12 janvier 2010, NV Mazout Express et crts ; CE n du 1 er avril 2015 ; CE arrêt n du 6 août 2015, NV Viabuild / Stad Antwerpen 2 compte de son objet social et de sa taille, si le dépôt d une offre pour un certain marché doit être considéré comme un acte de gestion journalière. La signature d une offre pour un marché public pourrait toutefois, conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation, quand même constituer un acte de gestion journalière moyennant la double preuve cumulative in concreto quod non in casu de l importance réduite de l offre déposée et de la nécessité d une intervention à ce point rapide qu il ne pouvait pas être fait application d autres possibilités statutaires éventuellement à disposition telle par exemple celle d une représentation externe» (CE arrêt n du 6 août 2015, NV Viabuild / Stad Antwerpen). L AR n exige pas que le signataire dépose la preuve de son pouvoir de signature au sein de la société au moment de la signature, mais le pouvoir adjudicateur a toujours la possibilité d exiger la production des statuts ou actes de société accompagnée éventuellement d une traduction lorsque ceux-ci ne sont pas établis dans la langue du pouvoir adjudicateur (article 59 de l AR du 18 avril 2017). Pour éviter toute discussion, le soumissionnaire fera donc mieux de joindre à son offre ses statuts et les actes de désignation des signataires de l offre afin que le pouvoir adjudicateur puisse s assurer du pouvoir de signature de ces derniers. b. La signature par un mandataire habilité à engager le soumissionnaire Le mandataire peut être une personne physique ou morale et doit justifier de son pouvoir de représentation du soumissionnaire. En effet, selon l article 44 2 de l AR du 18 avril 2017 : «Lorsque le rapport de dépôt est signé par un mandataire, celui-ci mentionne clairement son ou ses mandants. Le mandataire joint l acte électronique authentique ou sous-seing privé qui lui accorde ses pouvoirs ou une copie scannée de la procuration. Il fait, le cas échéant, référence au numéro de l annexe du Moniteur belge qui a publié l extrait de l acte concerné, en mentionnant la/les pages et/ou le passage concernés. En vue de marchés ultérieurs, un mandant peut déposer la procuration donnée à cet effet à un ou plusieurs mandataires. Cette procuration ne vaut que pour les marchés du pouvoir adjudicateur auquel elle est remise. Le mandataire prévoit, dans chaque offre, une référence à ce dépôt». Cette disposition reprend pour l essentiel l ancien article 82, 3 et 4 de l AR du 15 juillet II. Quid en cas de société momentanée? Lorsqu une offre est déposée par un groupement d opérateurs économiques, chaque participant doit observer les règles rappelées ci-dessus (article 44 1 er de l AR du 18 avril 2017). Tous les associés du groupement doivent donc signer l offre ou désigner valablement un mandataire à cet effet. En l absence de mandataire valablement désigné, une offre qui ne serait pas signée par tous les membres du groupement serait nulle de nullité absolue. Dans le cas de désignation d un mandataire, il est conseillé d indiquer, dans le formulaire d offre, à l endroit où sont identifiés les soumissionnaires, que les soumissionnaires sont représentés et le nom de leur mandataire. Le mandataire apposera ensuite au bas de tous les documents à signer, autant de 3 signatures individualisées que de soumissionnaires représentés. En-dessous de chacune de ces signatures, le mandataire indiquera son identité et la personne qu il représente par cette signature. Attention, le Conseil d Etat est particulièrement strict quant à la preuve du mandat à joindre à la signature. Dans une affaire où une offre avait été déposée en société momentanée mais n avait été signée que par l un des deux associés du groupement sans que celui-ci n ait indiqué agir en qualité de mandataire de son associé et où l offre ne contenait aucun renvoi à la procuration donné par ce second membre à son associé pour signer l offre en son nom et pour son compte, le Conseil d Etat a jugé que le pouvoir adjudicateur avait pu considérer que l offre n était pas signée par chaque associé et était donc affectée d une irrégularité substantielle. La procuration existait pourtant bel et bien et était jointe à la soumission (CE, arrêt n du 9 février 2012, NV Altritempi). III. Comment les offres doivent-elles être signées? La nouvelle réglementation accorde désormais une place centrale à la signature électronique. a. Qu est-ce qu une signature électronique? Selon le Règlement sur l identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques du 23 juillet 2014 ou Règlement eidas, il s agit de données sous forme électronique, qui sont jointes ou associées logiquement à d autres données sous forme électronique et que le signataire utilise pour signer (article 3 10 du Règlement). Cette définition englobe tous les types de signature électronique, comme les signatures manuscrites scannées, les signatures biométriques ou encore les simples codes des cartes bancaires. Lorsqu elle satisfait en plus à certaines exigences, une signature électronique peut être «avancée» ou «qualifiée». Pour être avancée, elle doit : - Etre liée au signataire de manière univoque, - Permettre l identification du signataire, - Être créée à l aide de données de création de signature électronique que le signataire peut, avec un niveau de confiance élevé, utiliser sous son contrôle exclusif et - Être lié aux données auxquelles elle se rapporte de telle sorte que toute modification ultérieure des données soit détectée (article 26 du Règlement eidas). Elle sera qualifiée si, en plus d être avancée, elle est créée à l aide d un dispositif de création de signature électronique qualifié, et repose sur un certificat qualifié de signature électronique (article 3 12 du règlement eidas). En règle générale, pour la signature d une offre d un marché public, c est la signature qualifiée qui sera exigée 3, celle-ci correspondant au plus haut niveau d exigence. Comment se procurer une signature électronique qualifiée? 3 Article 43 1er de l AR du 18 avril 2017 : Sauf disposition contraire dans les documents du marché, le rapport de dépôt visé à l article 42 doit être revêtu d une signature électronique qualifiée» 4 Le plus simple est d utiliser votre carte d identité et de signer avec eid ou au moyen d un e-token. Sinon, il vous suffit de contacter un prestataire qualifié. Les prestataires de services de confiance établis en Belgique souhaitant offrir des services qualifiés sont légalement tenus de notifier leurs activités au SPF Economie. Lorsque le statut qualifié est accordé au prestataire de service et aux services qu il propose, celui-ci est repris sur une liste officielle (Trusted List) publiée tous les quatre mois. Le règlement opère une distinction importante entre services de confiance qualifiées et non qualifiés. Les services de confiance qualifiés, et les prestataires qui les offrent, sont soumis à de nombreuses conditions relativement strictes, ce qui n est pas le cas pour les services non qualifiés. Concernant la distinction, les effets juridiques qui y sont liés sont différents. En effet, tous les services de confiance qualifiés bénéficient d une clause d assimilation ou de présomptions, dispensant ainsi son utilisateur de la charge de la preuve en cas de contestation. Ainsi, l article 25.2 du Règlement eidas indique que «l effet juridique d une signature électronique qualifiée est équivalent à celui d une signature manuscrite». A l inverse, les services de confiance non qualifiés bénéficient «uniquement» de la clause de nondiscrimination qui consiste à considérer que l effet juridique et la recevabilité du service de confiance non qualifié comme preuve en justice ne peuvent être refusés au seul motif que ce service se présente sous une forme électronique ou qu il ne satisfait pas aux exigences du même service de confiance qualifié. En cas de contestation, il appartient donc à l utilisateur de ces services d apporter la preuve que ceux-ci sont suffisamment fiables et de tenter de convaincre le juge qu ils offrent les garanties normalement attendues de ces services. b. Nouveau cadre législatif en matière de signature L article 14 de la loi du 17 juin 2016 sur les marchés publics prévoit la communication électronique comme moyen standard de communication. Il pose en principe, dans son 1 er, que toutes les communications et les échanges d informations entre l adjudicateur et les soumissionnaires doivent, à tous les stades de la procédure de passation, être réalisées par voie électronique. Cette obligation générale vise naturellement la transmission et la réception des offres, qui s effectuera donc dorénavant de manière électronique. Précisons que certains délais ont été accordés aux pouvoirs adjudicateurs pour s adapter à cette nouvelle exigence, si bien que celle-ci sera mise en place progressivement. En principe, d ici le 1 er janvier 2020, tous les adjudicateurs devraient être passés au tout électronique. Il subsistera quelques exceptions limitées à la transmission et à la signature électronique des offres, par exemple : - Pour les marchés de nature spécialisée pour lesquels l utilisation de moyens de communication électronique nécessiterait des outils, des dispositifs ou des formats de fichiers particuliers qui ne sont pas communément disponibles ou pas pris en charge par des applications communément disponibles (article 14 2 de la loi du 17 juin 2016) ; 5 - Lorsque l utilisation de moyens de communication électroniques nécessiterait un équipement de bureau spécialisé dont les adjudicateurs ne disposent pas communément (espérons que cette exception ne sera pas utilisée trop facilement par certains pouvoirs adjudicateurs) ; - lorsque les documents du marché exigent la présentation de maquettes ou de modèles réduits qui ne peuvent être transmis par voie électronique ; - lorsqu il s agit d un marché public passé selon la procédure négociée sans publication ou mise en concurrence préalable dont le montant estimé est inférieur au seuil fixé pour la publicité européenne. L arrêté royal du 18 avril 2017 apporte des précisions sur la procédure de signature électronique des offres, le chapitre 7 étant consacré aux signature et aux moyens de communication (articles 41 et suivants). Désormais, le soumissionnaire qui utilise la voie électronique ne devra plus signer individuellement les documents transmis au pouvoir adjudicateur (offre, métré, etc..), mais devra uniquement signer le rapport de dépôt. Le rapport de dépôt est le rapport généré par la plateforme électronique qui contient la liste des documents envoyés par le candidat ou le soumissionnaire dans le cadre de la procédure de passation. - Pour les procédures en deux phases (procédure restreinte, procédure concurrentielle avec négociation, dialogue compétitif, partenariat d innovation), la demande de participation et le DUME, le cas échéant, ne doivent plus être signés individuellement. Les candidats ont cependant la possibilité de signer ces documents de manière globale en signant le rapport de dépôt lié à la demande de participation. Bien qu il ne s agisse pas d une obligation mais d une possibilité, le candidat aura tout intérêt à signer le rapport de dépôt puisque cela lui permettra de ne présenter son DUME qu une seule fois. En effet, si le premier DUME n est pas (valablement) signé, le soumissionnaire devra de nouveau présenter un DUME lorsqu il déposera son offre (article 42 2). - Au stade du dépôt de l offre, le soumissionnaire ne doit pas signer individuellement l offre, ses annexes et le DUME le cas échéant. Ceux-ci seront signés de manière globale par la signature du rapport de dépôt y afférent (article 42 1 er et 2 de l AR du 18 avril 2017). L AR autorise ainsi que des documents essentiels ne soient pas signés individuellement, ces derniers étant transmis parmi un ensemble de documents dont l authenticité et l intégrité sont garanties par une signature globale du rapport de dépôt. Pour les procédures négociées sans publication préalable, une plus grande liberté est laissée au pouvoir adjudicateur qui peut lui-même décider les documents sur lesquels il souhaite voir apposer une signature, le type de signature souhaité et même la nécessité d apposer une signature (article 42 3). En principe, le rapport de dépôt doit toujours être revêtu d une signature électronique qualifiée. Néanmoins, le pouvoir adjudicateur pourrait déroger à ce principe et prévoir une autre forme de signature dans les documents du marché (article 43 1 er, alinéa 1 er ). 6 Le soumissionnaire qui voudrait modifier ou retirer son offre après la signature du rapport de dépôt devrait envoyer un nouveau rapport de dépôt et le signer de la même manière que détaillé ci-dessus (article 43 2). Dans ce cas, l objet et la portée des modifications doivent être indiqués avec précision, et le retrait doit être pur et simple. Lorsque le rapport de dépôt dressé à la suite des modifications ou du retrait visés à l alinéa 1 er, n est pas revêtu de la signature visée au 1 er, la modification ou le retrait est d office entaché de nullité. Cette nullité ne porte que sur les modifications ou le retrait et non sur l offre elle-même. Dans le cas où la plateforme électronique serait indisponible au moment ultime pour les dépôt des demandes de participation et des offres, l article 57 prévoit la possibilité pour le pouvoir adjudicateur de reporter la date et l heure ultime du dépôt. c. Concrètement, pour introduire une offre électroniquement Il est tout d abord nécessaire d avoir préalablement créé un profil d utilisateur auprès de la plateforme e-procurement (https://my.publicprocurement.be). Lorsque vous souhaitez remettre une offre via e-tendering, il vous appartient de télécharger votre offre et tous les documents nécessaires sur cette plateforme. Lorsque les documents ont été téléchargés et que votre dossier est complet, vous devrez en principe signer le rapport de dépôt. Les fonctionnalités de signature électronique ne sont disponibles que si le responsable du dossier les a activées lors de la configuration du dossier. Si le responsable du dossier a décidé d
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