CONCLUSIONS GÉNÉRALES INTERNET ET LE DROIT INTERNATIONAL : Jean-Marc SOREL

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CONCLUSIONS GÉNÉRALES INTERNET ET LE DROIT INTERNATIONAL : UN ÉTRANGE BALLET SANS CHORÉGRAPHE Jean-Marc SOREL Professeur à l Ecole de Droit de la Sorbonne (Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne) Il y a
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CONCLUSIONS GÉNÉRALES INTERNET ET LE DROIT INTERNATIONAL : UN ÉTRANGE BALLET SANS CHORÉGRAPHE Jean-Marc SOREL Professeur à l Ecole de Droit de la Sorbonne (Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne) Il y a parfois une certaine inconscience (même si celle-ci est amicale) à demander à un collègue de faire les conclusions d un colloque. Si tout internationaliste généraliste peut réagir sur n importe quelle question (et doit le faire), le béotien par rapport à un domaine précis n est pas forcément celui qui est le plus approprié pour l exercice, sauf à considérer qu il faut justement un béotien pour éviter de se perdre dans les méandres d aspects fort techniques et remettre en perspective cet ensemble hétéroclite. Je me situe résolument dans cette dernière catégorie. Et, quoi qu il en soit, ces conclusions ne vont donc pas être prononcées par Jean-Marc Sorel, mais virtuellement par Jean- en sachant que je ne suis même pas sur Facebook et que je n ai jamais utilisé Twitter. C est dire l état de délabrement social dans lequel je me trouve puisque je n ai que des vrais amis. Internet décourage et effraie : il décourage par son ampleur, ses méandres, sa complexité et l impression (fondée) qu il est impossible de maîtriser l objet, techniquement et pour nous, juridiquement. Par là même, il effraie, sentiment renforcé par le ciblage permanent auquel nous sommes tous soumis, faisant de cet objet un Big Brother qu Orwell n aurait même pas imaginé à un tel niveau d intrusion dans la vie privée. Sans qu il soit nécessaire de souligner le formidable outil qu il représente pour chacun d entre nous, son contrôle juridique apparaît nécessaire par sa capacité à générer des atteintes à la vie privée ou par l hameçonnage permanent le IP-Tracking qu il entraîne. C est du moins le premier réflexe qui peut apparaître quand on est préoccupé par la protection de l intégrité de l individu. Réclamer le droit d être oublié par Internet devient ainsi un combat et le droit devrait y contribuer. Néanmoins, il y a deux sens dans cet oubli car, pour certains, la préoccupation est de ne pas être oubliés par Internet, autrement dit le droit d y avoir accès. S il existe 2,4 milliards d utilisateurs, cela fait encore quelques milliards qui n ont pas accès à cet outil S.F.D.I. - COLLOQUE DE ROUEN de communication. La préoccupation première est donc l accessibilité de tous ou, du moins, du plus grand nombre. Et il faut avoir conscience que nous nous exprimons alors que nous avons tous Internet à disposition et que nous râlons si la connexion n est pas assez rapide. Caprice de nantis donc, qui ne doit pas nous empêcher d être vigilants et de mesurer les effets néfastes de cette technologie. Dans ce «silence assourdissant» de méconnaissances du sujet, il y a néanmoins de fortes réminiscences avec un autre domaine au moins aussi obscur : le système (ou non système) financier international. Le caractère insaisissable du domaine et la difficulté du contrôle (d ailleurs la finance a beaucoup évolué avec l informatique et Internet), notamment dans la rapidité d exécution des opérations, créent une posture commune avec la confrontation entre le droit international et Internet. C est de nouveau l image évoquée par Michel Virally de l attitude de la «poule face à une fourchette» (Conclusions du Colloque SFDI d Orléans (1971) : Aspects du droit international économique, Pedone, Paris, 1972, p. 307). Difficile donc de trouver des points d accroche ou de synthèse, si ce n est remarquer qu il est complexe de saisir la dématérialisation, même si celle-ci est relative. Quoi qu il en soit, l attitude du juriste (internationaliste en l espèce) face à Internet ressemble à un étrange ballet : au mouvement de panique qui l étreint face à l insaisissable semble succéder des tentatives parfois désespérées pour ramener les différents aspects juridiques à une logique territoriale et/ou nationale qui le rassure. Ces dernières logiques, tout en étant présentes, ne peuvent le satisfaire complètement car on est alors face à un nœud gordien de contradictions, de superpositions et chevauchements bien inextricables. C est à ce point de rupture qu émerge la reconnaissance de la spécificité de la matière à encadrer, dans laquelle la prégnance de la technique rend difficile l appréhension des normes. Ce qui conduit inéluctablement vers l acceptation d une autre vision du droit international, plus transnationale, plus horizontale, moins hiérarchisée, en un mot un paradigme renouvelé de notre matière, même si nouveau paradigme ne rime pas forcément avec révolution. Et c est également à ce point de jonction qu il peut être fait appel à une comparaison avec le droit financier international, lui aussi dématérialisé et paraissant insaisissable. 478 I. LE MOUVEMENT DE PANIQUE Dans un premier temps, la poule n est pas seulement intriguée, elle est effrayée par cette fourchette qui apparaît et disparaît sur un écran dans un monde virtuel, et qui semble particulièrement insaisissable. Notre juriste n en sera pas à ce point de frayeur car il a appris à s acclimater à cet environnement qui lui facilite le travail, sans pour autant saisir tous les mystères et les implications juridiques qui se cachent derrière l écran de son ordinateur. Mais s il lui prend fantaisie d aller voir derrière cet écran, le vertige le saisit. Sans doute, ceci est-il consécutif à une formation qui ne l avait pas habitué à un vide sans fond. Le droit international semble avoir des difficultés quand il n a pas les pieds sur terre. Il a besoin de la territorialisation pour vivre, tout comme il a besoin aussi d un lien de nationalité, autrement dit de se rattacher au duo bien connu des INTERNET ET LE DROIT INTERNATIONAL compétences en fonction du territoire ou de la personne. Or, dans le domaine d Internet, le droit international semble peu présent, alors qu on sent des frémissements plus accentués du côté du droit européen ou des droits nationaux. Ainsi, il nous a été expliqué que la CNIL avait subi douze réformes depuis 1988 pour s adapter à ce nouvel environnement ou que les directives européennes sur le commerce électronique ou sur la coopération entre les Etats avaient été adoptées dans le cadre de cette évolution. Il n en reste pas moins que les difficultés demeurent sur le plan international pour localiser et responsabiliser l hébergeur, l émetteur, l utilisateur, etc. Et l arrêt du 25 octobre 2011 edate et Martinez de la CJUE, maintes fois cité, laisse perplexe par ses limites, même si l effort est louable. Dans une belle formule, il a été affirmé qu Internet «affole la boussole du droit international privé». On peut aller plus loin car il affole la boussole du droit en général semble-t-il. Mais, a contrario, il est bien qu un objet affole le droit car cela fait réagir les juristes, et donne des idées pour les colloques, notamment de la SFDI. A ce mouvement de panique relatif vont donc répondre quelques vieux réflexes pour que le droit international conserve cet ancrage qui rassure. II. A LA RECHERCHE (DÉSESPÉRÉE) D UNE LOGIQUE TERRITORIALE OU NATIONALE Internet est visiblement dépourvu d attaches (c est d ailleurs dans sa nature) et même si la localisation est possible, elle est rendue difficile par l enchevêtrement d intermédiaires éparpillés. Cette problématique n est pas nouvelle et on la retrouve, pour le moins, dans le domaine de la finance internationale qui connait aussi cette double logique de déterritorialisation et d a-nationalisation. C est en quelque sorte l image de la patate chaude bien connue en matière financière avec l impossibilité que le système s arrête pour le mettre à plat, et la perpétuelle poursuite d un objet fuyant qui se déplace à la nanoseconde et qui ne dort jamais. La grande difficulté est donc, dans les deux cas, de ramener sur terre (et, plus précisément, sur un territoire donné) un objet identifié (notamment du point de vue de son rattachement national) pour en décrypter le fonctionnement et apprécier les règles qui peuvent l encadrer. Néanmoins, cet effort, aussi logique soit-il dans le cadre du droit international, ne suffit pas car, en admettant que l on puisse saisir cet objet, on s aperçoit rapidement qu il présente plusieurs visages façonnés justement pour éviter d être saisi par un ordre juridique en particulier. Pour reprendre une remarque faite en hommage au regretté Guy Carcassonne, nous rappelant que ce dernier s intéressait plus au pourquoi de la règle qu à la règle finie, et plus aux interstices qu aux surfaces planes, il est aisé de remarquer que notre domaine n est quasiment constitué que d interstices, et que ceux-ci remplissent l espace et deviennent le «plein». A cet égard, la présentation faite au cours de ce colloque des sources d Internet est édifiante. Il y a certes les sources orthodoxes, mais on nous dit que les sources formelles sont peu mobilisées, et que des organisations comme l UIT qui pourraient jouer un rôle central peinent à englober l ensemble du phénomène. 479 S.F.D.I. - COLLOQUE DE ROUEN Il en va de même pour le FMI vis-à-vis du système financier en raison d une infirmité congénitale l empêchant d encadrer les mouvements de capitaux en dehors des transactions dites «courantes». Du point de vue institutionnel, le mimétisme entre les deux domaines renvoie à une banale inadaptation de l objet au spectre d une organisation, tout simplement parce que cette nouveauté technique ne pouvait être envisagée à son origine. Il n en reste pas moins que le droit international ne semble régir que l accessoire et que le cadre régional (notamment européen) reste à la traîne. Donc, que le compte n y est pas. Mais les sources ou institutions orthodoxes sont complétées par des sources dites «hétérodoxes» (appellation qui méritera sans doute de disparaître dans quelques années) constituées d un amalgame de codes de bonne conduite, de déontologie, etc., dont il paraît plus sérieux de les qualifier d une manière latine de Lex Electronica ou de Lex Facebook. Ceci fleure bon la patine du temps mais il reste à espérer que Facebook ne deviendra pas Lex car je me déclare par avance hors-la-loi. Par voie de conséquence, l homo sapiens se transformerait en homo numericus ou Omonumericus qui l on veut bien être un adepte des aventures d un certain village gaulois. Plus sérieusement, on sent qu il devient nécessaire de se projeter dans ce que pourrait devenir la règle et ce que pourrait devenir l humain pour en maîtriser dès à présent les conséquences. Pas si simple, mais sans doute réjouissant pour bousculer la pensée juridique. Avec la «déformalisation» (ou déformation) des sources publiques, la prégnance de la normativité relative, le poids de la standardisation ou encore la fameuse gouvernance, de nombreux ingrédients sont réunis pour «faire réfléchir» sur nos sources et nos normes et, en cela, Internet comme le domaine financier est salutaire. Du point de vue normatif, on ressent qu on peut saisir la dimension matérielle : le droit des télécommunications, le droit de la mer, le droit international de l espace, le droit de l environnement, etc., mais que ceci est difficile pour la dimension virtuelle, c est-à-dire pour l information créée et échangée. Dès lors, nous sommes dans l obligation de réagir par analogie (liberté d expression, protection de la propriété privée, Pactes de 1966, CEDH, etc.) face aux quelques règles spécifiques peu nombreuses comme la convention de 2001 du Conseil de l Europe. En effet, Internet, comme ceci fut souligné, est à la fois un réseau de communication et un contenu, autrement dit, il ne s agit pas simplement d un vecteur. Là encore, on ne peut que penser à l évolution de la monnaie qui est passée de vecteur des transactions à objet des transactions, le produit se confondant souvent dans les transactions financières avec le véhicule de transport de ce produit. L évolution ne s est pas arrêtée là puisque le produit subit parfois une mutation juridique (la titrisation) qui le fait changer de nature. Nul besoin d être grand clerc pour subodorer qu Internet peut connaître des mutations sinon similaires, du moins comparables, car l idée centrale est la même : par la construction de l objet on cherche à le faire échapper à un ancrage territorial ou national. En effet, les opérations qu il faudrait saisir avec Internet ressemblent aux contrats financiers montés clause par clause dont on perd la trace comme le produit lui-même. Tout semble éparpillé, comme un puzzle, au moment où l on s interroge sur la première pièce significative qui permettra de maîtriser l ensemble. En réalité, personne ne semble à même de saisir 480 INTERNET ET LE DROIT INTERNATIONAL l opération dans son ensemble comme l ont démontré les exposés portant sur le droit international privé ou le droit européen (entre autres). Le juge en perd assurément son latin et craint même de laisser un jour sa place à un e.juge. III. LA GOUVERNANCE COMME ESQUISSE DE SOLUTION MIRACLE Quand un problème qui paraît insoluble surgit aujourd hui en droit international, le mot magique est «gouvernance». Certes, il a été signalé que ce mot a une origine ancienne et n est donc pas un de ces nombreux néologismes dont le droit international est friand, mais il n empêche que ce terme a été ressuscité, utilisé, galvaudé, et semble désormais approprié à ce qui ne peut être gouverné au sens classique du terme, ou qui ne peut être gouverné seul. Ce n est d ailleurs pas le seul mot ancien ainsi ressuscité par la grâce de la modernité. La sémantique utilisée est à cet égard significative : outre tous les acronymes de rigueur, ou termes un peu barbares, on trouve «portail», «protocole», «serveur», «domaine», etc. Comme cela a aussi été signalé, ces expressions fleurent bon le manoir ancien, même s il s agit d une illusion. L ICANN assurerait donc cette fameuse gouvernance. Et pour faire bonne mesure, on y adjoint un «objecteur ICANN» capable de réguler cette machinerie complexe pour les noms de domaine. En l espèce, cet objecteur ne rappelle pas l objecteur persistant de la coutume, mais plutôt l objecteur de conscience, sauf que celui-ci est payé (bien, semble-t-il) pour ce travail, officialisé et instauré comme une sorte de régulateur. Quoi qu il en soit, la gouvernance d Internet n est pas entièrement couverte par cet organisme hybride et, outre les soubresauts subis par les affaires d espionnage électronique de la part des Etats-Unis, ce n est pas un hasard si certains pays (dont le Brésil) proposent désormais une sorte de cadre multilatéral civil pour la gouvernance d Internet. Comme ceci a été signalé, c est en réalité une gouvernance «en fouillis» qui apparaît aujourd hui avec une multiplicité d institutions, dont aucune ne semble contrôler l ensemble du processus. Là encore, la comparaison avec le domaine financier s impose : pour le moins, le FMI, l OMC, l OCDE, la BRI, le Comité de Bâle, et désormais le CSF, sont impliqués dans le jeu financier, et ce n est pas un hasard si l association FMI-CSF a été recherchée pour créer une hybridation adossée à une organisation connue dans le cadre de la standardisation souhaitée. Le même phénomène pourrait se reproduire entre l UIT et l ICANN, si l on veut bien étendre les compétences de la première, et mettre sous contrôle la standardisation de la deuxième. Ceci aurait en outre l avantage de rendre complémentaire les sphères publique et privée. Toutefois, la question est complexe si l on veut bien admettre que le problème n est pas seulement de maîtriser l ensemble des composantes et opérations générées par Internet, mais de résoudre aussi les contradictions des utilisateurs de cet outil. En effet, les normes sont faites par ceux qui vous traquent et combattues par ceux qui se sentent atteints dans leur vie privée, mais aussi par ceux qui veulent l utilisation totalement libre d Internet. Autrement dit, on souhaite à la fois la garantie de la liberté (d utiliser l outil et d être protégé 481 S.F.D.I. - COLLOQUE DE ROUEN dans son intégrité), mais cette liberté est aussi une liberté économique qui serait garantie par la liaison liberté-gratuité. Or, la privatisation du système et sa commercialisation se font au nom de la liberté, du commerce cette fois-ci. Chacun le sait, quand la liberté fonctionne et qu un site est très consulté, il est récupéré commercialement. Même les initiatives a priori désintéressées se transforment en bataille commerciale : que la SNCF rachète certains sites de covoiturage nés dans un louable esprit est significatif de cette démarche, il s agit de contrôler la concurrence et de la soumettre à des impératifs compatibles avec d autres moyens de transport. Il ne faut pas prendre les canards sauvages pour des enfants du bon Dieu. L autre dilemme réside dans un aspect qui a finalement été peu développé lors de ce colloque : par sa place, son caractère indispensable, sa substitution à des services classiques, Internet s apparente de plus en plus à un service public universel. Dès lors, l ICANN, sorte de service public né du secteur privé (et qui reste privé) au service d une commercialisation non voilée, ne peut être l axe idéal (ou unique) de la gouvernance recherchée. IV. SPÉCIFICITÉ D INTERNET ET PRÉGNANCE DE LA TECHNICITÉ Certains orateurs se sont interrogés sur la spécificité ou non du droit international de l Internet, ce qui, là aussi, n est pas sans rappeler une querelle classique lors de l émergence du droit international économique. Mais l interrogation tient aussi à la compréhension de la norme qu on doit encadrer. A partir du moment où est saisi un objet social dont la technicité échappe au juriste, la même interrogation surgit. Lorsque les experts sont plus présents que les juges (et ils le sont de plus en plus), la question de l intelligibilité de la technique et de sa transformation en normes se pose. Mais Internet serait-il spécifique parce qu il y a une difficulté à encadrer une technique jugée ardue? Ceci est peut-être un faux débat. Le droit s applique toujours à un objet social, il ne tourne pas en rond dans l atmosphère. Et ce n est pas parce que l objet social est spécifique ou paraît plus technique qu il fait exception. Le droit médical peut également s appliquer à un objet technique complexe. Et le même problème surgit une fois de plus pour la régulation financière. Le vrai problème, c est l appréhension de l objet technique pour l insérer dans le droit et savoir jusqu où une norme juridique peut «coller» à cette technique pour ne pas perdre son âme, autrement dit être comprise par un juriste et traitée par un juge. Il est patent que les accords dits de Bâle III qui encadrent désormais les risques des intermédiaires financiers, et qui sont ponctués de complexes schémas économétriques, en sont un excellent exemple. Au-delà de ce débat, il apparait surtout que certains aspects juridiques a priori marginaux, voire rejetés, peuvent être ici prépondérants. Il en va ainsi de l extraterritorialité qui est presque dans la nature d Internet. Dès lors, il faut reconsidérer cette technique juridique à l aune d Internet et l appréhender en fonction de la réalité. De même pour les sources dites hétérodoxes (mais le sontelles? Les actes unilatéraux des Etats étaient hétérodoxes au début du XX ème siècle, et pourtant le phénomène de droit international bottom up existait déjà) qu il 482 INTERNET ET LE DROIT INTERNATIONAL faut intégrer au schéma général sans se soucier de la prévalence de l institutionnel «officiel» ou d une hiérarchie normative qui, en l espèce, apparaît plutôt contreproductive car ne laissant pas la place prépondérante aux acteurs essentiels qui gravitent dans la sphère privée. Sans cette prise de conscience, les obstacles se multiplieront pour faire émerger des rapports horizontaux en lieu et place des traditionnels rapports verticaux. Encore une fois, l émergence du Conseil de stabilité financière depuis 2009 pousse à réfléchir à cette mixité indispensable entre le privé et le public, entre l horizontal et le vertical. Certes, i
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