L interdiction des disparités de traitement : état des lieux et détour prospectif Dalia GESUALDI-FECTEAU Michel LIZÉE

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L interdiction des disparités de traitement : état des lieux et détour prospectif Dalia GESUALDI-FECTEAU Michel LIZÉE Introduction L émergence de stratégies de rendement arrimées à la dynamique globale
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L interdiction des disparités de traitement : état des lieux et détour prospectif Dalia GESUALDI-FECTEAU Michel LIZÉE Introduction L émergence de stratégies de rendement arrimées à la dynamique globale de l entreprise, la coordination et l intégration des activités productives basées sur une logique de flexibilité faisant appel à différentes formes de sous-traitance et la mise en place de systèmes de gestion du travail à la fois souples, polyvalents et concurrentiels 1, ont conduit à une reconfiguration des réseaux de pouvoir dont disposaient les acteurs traditionnels des relations de travail. En effet, l interaction entre la quête de flexibilité des entreprises, la mise en place de structures organisationnelles productives transnationales et décentralisées ainsi que l accélération des transformations technologiques et techniques ont, au cours des dernières années, profondément bouleversé le visage de l organisation du travail 2. Les manifestations concrètes de cette conjoncture sont multiples : la diversification des formes d emploi, l augmentation du travail atypique, la précarisation de l emploi 3 ainsi que l introduction de différentes formes de disparités de traitement n en sont que quelques exemples. Ces dernières, introduites initialement pour des motifs circonstanciels, ponctuels ou transitoires, visaient essentiellement les conditions de rémunération des salariés 4. Or, les différentes déclinaisons de disparités de traitement que l on observe désormais ne visent Avocate à la Direction générale des affaires juridiques de la Commission des normes du travail. L auteure aimerait remercier Mes Anne DesRoches et Annick Desjardins ainsi que Jérôme Normand pour leurs commentaires. Nous désirons également remercier Renée Melançon et Roxanne Boucher pour leur contribution à la recherche jurisprudentielle et doctrinale. Les opinions et commentaires exprimés dans le présent texte ne lient toutefois que l auteure. L auteure désire également mentionner que certaines réflexions reflétées dans le présent texte découlent d une participation à la XI e Journée de droit social et du travail qui a eu lieu à l UQAM le 19 mars 2010 et dont les actes sont à paraître, Dalia Gesualdi-Fecteau, «Les clauses de disparités de traitement dans les conventions collectives : portrait du paysage législatif québécois», dans Léa Fontaine, dir., 75ième anniversaire du Wagner Act : Où en sont les rapports collectifs du travail au Québec?, Actes de la XI e Journée de droit social et du travail organisée par l UQAM, Cowansville, Yvon Blais, 19 mars 2010 [à paraître] Économiste, Services aux collectivités, UQAM. L auteur désire mentionner que sa contribution à cet article se trouve particulièrement dans la section portant sur les régimes de retraite. 1 Daniel Mercure, «Nouvelles dynamiques d entreprise et transformation des formes d emploi : du fordisme à l impartition flexible» dans Jean Bernier et al, dir., L incessante évolution des formes d emploi et la redoutable stagnation des lois du travail, Sainte-Foy, Presses de l Université Laval, 2001, 5. 2 Harry Arthurs associe ces phénomènes à la «nouvelle économie», Harry Arthurs, «La nouvelle économie et le déclin de la citoyenneté au travail» dans Michel Coutu et Gregor Murray, Travail et citoyenneté : quel avenir?, Québec, PUL, 2010, Il est important de noter que la précarité ne découle pas exclusivement des dynamiques ci-évoquées. Sur cette question, voir notamment Judy Fudge et Leah Vosko, «Gender, Segmentation and the Standard Employment Relationship in Canadian Labour Law, Legislation and Policy» (2001) 22 :2 Economy and Industrial Democracy Michel Coutu, «Les clauses dites orphelins et la notion de discrimination dans la Charte des droits et libertés de la personne» (2000) 55:2 Relations industrielles 308 à la p. 311. plus uniquement un amoindrissement quantitatif des conditions de travail mais également qualitatif. Nous proposons d effectuer un survol non-exhaustif des différentes formes de disparités de traitement ayant (ou ayant eu) cours autant en milieu syndiqué que non-syndiqué (I). Audelà de distinctions simplement sémantiques, il importe de faire ces quelques nuances afin d évaluer adéquatement dans quelle mesure les interdictions formulées autant par la Charte des droits et libertés et la Loi sur les normes du travail, assurent une véritable égalité de traitement; nous procéderons à une revue de la jurisprudence découlant de ces instruments normatifs et afférente aux disparités de traitement (II). Compte tenu des récents débats soulevés par les difficultés rencontrées par différents régimes de retraite, nous traiterons également de l introduction de régimes complémentaires de retraite différenciés dans certains milieux de travail et questionnerons la légalité de cette tendance (III). Nous conclurons en évoquant les enjeux collectifs que posent les disparités de traitement en milieu syndiqué (IV). Conscients que les enjeux afférents aux disparités de traitement dépassent largement le cadre de la présente communication, notre intérêt est de jeter un regard interdisciplinaire sur ces derniers afin de contribuer, fort modestement, à l analyse des leurs manifestations contemporaines. I. Qu est-ce qu une disparité de traitement? Le terme disparité, dans son sens littéral, signifie, une dissemblance ou une différence. En droit du travail, on réfère généralement à une disparité de traitement dans son sens subjectif. Il s agit d une distinction dans le traitement d un groupe de salariés par rapport à un autre alors que l ensemble des salariés effectue pourtant généralement les mêmes tâches dans le même établissement mais à une fréquence ou pour une durée qui peuvent être variable. Les disparités de traitement ont pour effet de favoriser un groupe de salariés et ce, de façon directe ou incidente. Les disparités de traitement se retrouvent autant en milieu non-syndiqué que syndiqué, auquel cas elles seront contenues à la convention collective. Or, il serait réducteur de définir ainsi les multiples formes de disparités de traitement. Une disparité de traitement peut découler de la mise en place de conditions de travail moins avantageuses pour un groupe de salariés et ce, compte tenu de leur date d embauche ou du statut d emploi qui leur est conféré; il s agira alors de disparités de traitement que nous qualifierons de «formelles» (A). Certaines disparités de traitement découleront des difficultés rencontrées par certaines catégories de salariés atypiques d accéder de façon effective aux différentes protections statutaires prévues par les lois du travail ou les régimes de protection sociale 5 (B). 5 Sur cette question, voir notamment; Jean Bernier et Guylaine Vallée, «Pluralité des situations de travail salarié et égalité de traitement en droit du travail québécois» dans Analyse juridique et valeurs en droit social : Études offertes à Jean Pélissier, Paris, Dalloz, 2004, 69. Voir également Dalia Gesualdi-Fecteau, A. Les disparités de traitement formelles Afin de réduire les coûts associés à la main d œuvre, on observe, depuis les années 1980, l introduction de clauses de disparité de traitement permettant aux employeurs d envisager de telles réductions de coûts associés à la main d œuvre tout en préservant les privilèges des salariés déjà en poste 6. En milieu syndiqué, les clauses de disparité de traitement désignent, entre autres, les dispositions des conventions collectives «fixant des avantages inférieurs pour des salariés embauchés après la date de signature de la convention collective, que ce soit en ce qui concerne la rémunération ou divers autres aspects, tels la durée de la probation, les avantages sociaux, la sécurité d emploi ou les régimes de retraite 7». Ces clauses de disparité de traitement, aussi appelées clauses «orphelin» ou clauses à double pallier, peuvent être permanentes ou temporaires. Les clauses permanentes ne prévoient aucun mécanisme assurant leur disparition alors que les clauses temporaires devraient cesser de produire leurs effets après un certain temps 8. L ajout d échelons à l échelle salariale en vigueur pour les salariés embauchés après la signature de la convention collective constitue l un des exemples d une clause à effet temporaire. Malgré le caractère prétendument temporaire de ces clauses, certains ont évoqué la possibilité qu elles constituent une stratégie de contournement visant à prolonger de façon excessive la période permettant aux nouveaux salariés d atteindre les mêmes conditions de travail que leurs collègues 9. Les disparités de traitement peuvent également reposer sur les différents statuts d emploi. Le salarié qui dispose d un statut d emploi atypique, notion polymorphe s il en est une, occupe un emploi à temps partiel ou sur appel ou dispose d un statut d «occasionnel» ou de «temporaire».il s agit également de travailleurs mobilisés par une entreprise utilisatrice par le biais d une agence de placement de personnel ou de certains travailleurs soi-disant autonomes. Comme le rappelait le Comité d'experts chargé de se pencher sur les besoins de protection sociale des personnes vivant une situation de travail non traditionnelle, les disparités de traitement fondées sur le statut d emploi prennent différentes formes : Elles peuvent porter sur l accès à d autres avantages à valeur pécuniaire et sur toutes les composantes de la rémunération globale tel que le bénéfice de régimes complémentaires d assurances. Elles peuvent aussi se «Fragmentation de l'entreprise et identification de l'employeur : Où est Charlie?» (2008) 293 Développements récents en droit du travail 1. 6 Michel Coutu, «Les clauses dites orphelins et la notion de discrimination dans la Charte des droits et libertés de la personne» (2000) 55:2 Relations industrielles 308 à la p Ministère du Travail, Vers une équité intergénérationnelle : document de réflexion sur les clauses orphelin dans les conventions collectives, 1998 à la p Cette typologie est proposée par Sylvain Lepage, «Les pratiques défavorables au nouveau salarié dans la convention collective : le cas de la double échelle» (1989) 30 :2 Cahiers de droit 525 à la p Cet exemple est tiré de Ministère du Travail, Vers une équité intergénérationnelle Document de réflexion sur les clauses «orphelin» dans les conventions collectives, 11 juin 1998 à la p.10. manifester par un accès inégal à des protections qu il est difficile d'évaluer pécuniairement : pensons, par exemple, à l'accès à la procédure de griefs dont les salariés temporaires sont parfois exclus du seul fait de leur statut, peu importe leur durée de service. Plus subtilement encore, ces disparités de traitement peuvent prendre la forme de régimes de conditions de travail distincts pour différents statuts de travail dans une même entreprise, régimes qui ne sont pas de niveaux équivalents. Ces disparités subtiles peuvent aussi se manifester par des manières différentes pour calculer la durée de service suivant les statuts de travail durée du lien d emploi ou nombre d heures de travail pour accéder à des avantages identiques 10. À titre d exemple, en milieu non-syndiqué, les salariés d agence œuvrant dans une entreprise utilisatrice pourraient ne pas avoir accès aux avantages sociaux octroyés aux salariés de celle-ci; certains écarts salariaux ont également été recensés 11. Dans une récente étude conduite en milieu syndiqué, Jean Bernier procéda à l analyse d un important échantillon de conventions collectives afin d apprécier l étendue et les formes de disparités de traitement en fonction du statut d emploi 12. Sur les 156 conventions collectives analysées, 11% de celles-ci excluaient spécifiquement certaines catégories de salariés de l application de la convention collective, notamment les étudiants et les salariés occasionnels, plus de 13% privaient totalement ces mêmes salariés de la procédure de griefs et 20% leur restreignaient l accès à cette procédure, notamment en matière de mesures disciplinaires ou de congédiement. Par ailleurs, près de 93% des conventions collectives introduisaient un calcul différencié de l ancienneté, 49% comportaient une disparité salariale et 29% opéraient des distinctions quant au remboursement par l employeur de l équipement personnel de sécurité. B. Les disparités dans l accès aux mécanismes mis en place par le droit du travail Au Québec, aucun cadre normatif particulier ne fait écho aux réalités vécues par les travailleurs atypiques. Les lois du travail ont été élaborées en prenant pour référence la «relation individuelle d emploi traditionnelle», c est-à-dire, la relation de travail dans laquelle se trouve un salarié qui travaille pour un seul employeur dans une relation de subordination juridique, sur le site même de l entreprise et, la plupart du temps, à temps 10 Jean Bernier, Guylaine Vallée et Carol Jobin, Les besoins de protection sociale des personnes en situation de travail non traditionnelle, Rapport final du Comité d'experts chargé de se pencher sur les besoins de protection sociale des personnes vivant une situation de travail non traditionnelle, Gouvernement du Québec, 2003 à la p. 449 (ci-après «rapport Bernier»). 11 Jean Bernier et Guylaine Vallée, «Pluralité des situations de travail salarié et égalité de traitement en droit du travail québécois» dans Analyse juridique et valeurs en droit social : Études offertes à Jean Pélissier, Paris, Dalloz, 2004, 69 à la p. 79. Voir également Diane Galarneau, «L écart salarial entre employés temporaires et permanents», (2005) 17 L emploi et le revenu en perspectives Jean Bernier, «Les conventions collectives et les emplois atypique» (2007) 4:1 Regards sur le travail 2. plein et pour une durée indéterminée 13. Or, théoriquement, bien que l ensemble du droit du travail s applique aux travailleurs atypiques, l accès effectif aux différents régimes normatifs qui composent ce corpus peut poser problème. Comme le soulignaient les auteurs du rapport Bernier, les conditions d accès aux divers régimes de protection issus du droit social et du travail ne sont généralement pas adaptées aux réalités des travailleurs atypiques. À titre d exemple, plusieurs protections conférées par la Loi sur les normes du travail 14 sont tributaires d une condition liée au service continu des salariés 15. Or, compte tenu du caractère parfois ponctuel ou même épisodique de la relation d emploi entre le travailleur atypique et son employeur, cette condition préalable d exercice, en apparence neutre, n a-t-elle pas pour effet d exclure, de facto, ces salariés des protections prévues 16? Au surplus, il fut également établi que leur grande mobilité professionnelle rend plus difficile leur organisation collective et la prévention des accidents du travail et des maladies professionnelles 17. Rappelons également que les conditions d accès aux différents régimes étatiques de remplacement du revenu ne considèrent pas toujours les situations d emploi singulières des travailleurs atypiques. Ces difficultés d accès aux mécanismes, recours et protections mis en place par le droit du travail ou institués par les régimes de protection sociale ne découlent pas de la négociation des conditions de travail opérée par les parties au contrat collectif ou individuel de travail. Elles sont le résultat d une inadéquation structurelle des lois du travail vis-à-vis différentes formes de relation d emploi. Certaines disparités de traitement formelles sont interdites par les instruments issus du droit étatique. Ainsi, les conventions collectives et les contrats individuels de travail sont 13 Définition empruntée à Jean Bernier et Guylaine Vallée, «Pluralité des situations de travail salarié et égalité de traitement en droit du travail québécois» dans Analyse juridique et valeurs en droit social : Études offertes à Jean Pélissier, Paris, Dalloz, 2004, 69 à la p Loi sur les normes du travail, L.R.Q. c. N-1.1 (ci-après «Lnt»). 15 Cet assujettissement des protections contenues à la Loi sur les normes du travail à une condition de service continu a fait l objet d une longue analyse dans le rapport Bernier. Voir Jean Bernier, Guylaine Vallée et Carol Jobin, Les besoins de protection sociale des personnes en situation de travail non traditionnelle, Rapport final du Comité d'experts chargé de se pencher sur les besoins de protection sociale des personnes vivant une situation de travail non traditionnelle, Gouvernement du Québec, 2003, aux pages 137 à 141. À l instar des experts, nous citerons, à titre de protections liées à une condition de service continu les vacances annuelles (art. 67 et suivants L.n.t.), droit limité à la rémunération de certains congés familiaux (art. 81.1), protection en cas d accident ou de maladie (art. 79.1) et recours à l encontre d un congédiement sans cause juste et suffisante (art. 124). 16 Jean Bernier et Guylaine Vallée, «Pluralité des situations de travail salarié et égalité de traitement en droit du travail québécois» dans Analyse juridique et valeurs en droit social : Études offertes à Jean Pélissier, Paris, Dalloz, 2004, 69 à la p Voir notamment Guylaine Vallée, Pour une meilleure protection des travailleurs vulnérables : des scénarios de politiques publiques, Réseaux canadiens de recherche en politiques publiques (RCRPP) / Canadian Policy Research Networks (CPRN), Collective sur les travailleurs vulnérables, no 2, mars 2005 et Katherine Lippel, «Le travail atypique et la législation en matière de santé et sécurité du travail», (2004), 201, Développements récents en santé et sécurité du travail, Barreau du Québec, Service de la formation permanente, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 307. soumis à l examen de la Loi sur les normes du travail et de la Charte des droits et libertés 18. Or, quelle est la portée véritable de ces protections eu égard aux différentes formes de disparités de traitement dites formelles? II. Les clauses de disparité de traitement : analyse du droit positif en vigueur La spécificité du droit du travail tient d'abord et avant tout à la façon d'articuler les différentes sources de droit qui le composent; ces sources proviennent d'une pluralité de règles émanant à la fois du droit étatique et du droit issu des rapports collectifs en conjonction avec le milieu de travail 19. En effet, «le droit applicable au travail salarié se compose d une pluralité de règles relevant de différentes sphères du droit étatique qu il s agisse du droit civil, des lois du travail, des instruments d affirmation des droits fondamentaux de la personne ou du droit criminel ou émanant des acteurs du milieu de travail, règles qui se trouvent dans les conventions collectives, les contrats individuels de travail, les politiques d entreprise ou les usages 20». Ainsi, «à côté des droits individuels d intérêts collectifs établis par la convention collective, on trouve des droits individuels d intérêt général et d ordre public 21». Bien qu au Québec, aucun instrument issu du droit étatique ne prévoit un principe général d égalité de traitement, certaines dispositions visant à interdire les disparités de traitement furent ajoutées à la Loi sur les normes du travail (A); celles-ci s ajoutent aux motifs prohibés de discrimination prévus à la Charte québécoise des droits et libertés pouvant compromettre certains droits au travail (B). À la lumière d une récente décision de la Cour d appel, il sera
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