L organisation et la gestion des services d intérêt économique général : la part des pouvoirs publics et la part du marché.

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L organisation et la gestion des services d intérêt économique général : la part des pouvoirs publics et la part du marché Table ronde Allan Rosas, juge à la Cour de justice de l Union européenne MARCHES
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L organisation et la gestion des services d intérêt économique général : la part des pouvoirs publics et la part du marché Table ronde Allan Rosas, juge à la Cour de justice de l Union européenne MARCHES PUBLICS Rapprochement des législations - Procédures de passation des marchés publics de fournitures - Directive 93/36 - Champ d'application - Pouvoir adjudicateur détenant une participation dans une société - Contrat conclu avec ladite société - Conditions d'exclusion - Exercice par le pouvoir adjudicateur d'un contrôle analogue à celui exercé sur ses propres services - Portée - Attribution directe d'un marché à une société par actions détenue par un holding appartenant majoritairement au pouvoir adjudicateur - Inadmissibilité La directive 93/36, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures, s'oppose à l'attribution directe d'un marché de fournitures et de services, dans lequel la valeur des fournitures est prépondérante, à une société par actions dont le conseil d'administration possède d'amples pouvoirs de gestion qu'il peut exercer de manière autonome et dont le capital est, dans l'état actuel des choses, intégralement détenu par une autre société par actions dont l'actionnaire majoritaire est, à son tour, le pouvoir adjudicateur. N'est en effet pas remplie dans de telles circonstances la condition relative à l'inapplicabilité de la directive 93/36, selon laquelle le pouvoir adjudicateur exerce sur la société adjudicataire du marché public en cause un contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services. Pour apprécier cette condition, il convient de tenir compte de l'ensemble des dispositions législatives et des circonstances pertinentes. Il doit résulter de cet examen que la société adjudicataire est soumise à un contrôle permettant au pouvoir adjudicateur d'influencer les décisions de ladite société. Il doit s'agir d'une possibilité d'influence déterminante tant sur les objectifs stratégiques que sur les décisions. Tel n'est pas le cas lorsque le contrôle exercé par le pouvoir adjudicateur se résume pour l'essentiel à la latitude que le droit des sociétés reconnaît à la majorité des associés, ce qui limite de manière considérable son pouvoir d'influencer les décisions de ces sociétés. En outre, lorsque l'influence éventuelle du pouvoir adjudicateur s'exerce par l'intermédiaire d'une société holding, l'intervention d'un tel intermédiaire peut affaiblir le contrôle éventuellement exercé par le pouvoir adjudicateur sur une société par actions du simple fait de participer à son capital. Arrêt du 11 mai 2006, Carbotermo et Consorzio Alisei (C-340/04, Rec. p. I-4137) (cf. points 36, 38-40, 47, disp. 1) Rapprochement des législations - Procédures de passation des marchés publics de fournitures - Directive 93/36 - Champ d'application - Pouvoir adjudicateur détenant une participation dans une société - Contrat conclu avec ladite société - Conditions d'exclusion - Réalisation par l'entreprise adjudicatrice de l'essentiel de son activité avec la collectivité la détenant - Portée - Application par analogie de l'article 13 de la directive 93/38 - Absence Pour apprécier la condition relative à l'inapplicabilité de la directive 93/36, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures, selon laquelle l'entreprise à laquelle un marché de fournitures a été directement attribué doit réaliser l'essentiel de son activité avec la collectivité qui la détient, il ne faut pas appliquer l'article 13 de la directive 93/38, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications, qui prévoit que ladite directive ne s'applique pas aux marchés de services passés auprès d'une entreprise liée lorsque 80 % au moins du chiffre d'affaires moyen que cette entreprise a réalisé dans la Communauté au cours des trois dernières années en matière de services provient de la 1 fourniture de ces services aux entreprises auxquelles elle est liée. Cette condition n'est remplie que si l'activité de cette entreprise est consacrée principalement à la collectivité qui la détient ou aux collectivités qui la détiennent, toute autre activité ne revêtant qu'un caractère marginal. Arrêt du 11 mai 2006, Carbotermo et Consorzio Alisei (C-340/04, Rec. p. I-4137) (cf. points 57, 63, 70, disp. 2) Rapprochement des législations - Procédures de passation des marchés publics de fournitures - Directive 93/36 - Champ d'application - Pouvoir adjudicateur détenant une participation dans une société - Contrat conclu avec ladite société - Conditions d'exclusion - Réalisation par l'entreprise adjudicatrice de l'essentiel de son activité avec la collectivité la détenant - Portée - Origine de la rémunération de l'activité attribuée par le pouvoir adjudicateur - Territoire d'exercice de l'activité - Absence d'incidence Pour apprécier si une entreprise réalise l'essentiel de son activité avec la collectivité qui la détient, aux fins de décider de l'applicabilité de la directive 93/36, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures, il convient de tenir compte de toutes les activités que cette entreprise réalise sur la base d'une attribution faite par le pouvoir adjudicateur et ce, indépendamment de savoir qui rémunère cette activité, qu'il s'agisse du pouvoir adjudicateur lui-même ou de l'usager des prestations fournies, le territoire où l'activité est exercée étant sans pertinence. Arrêt du 11 mai 2006, Carbotermo et Consorzio Alisei (C-340/04, Rec. p. I-4137) (cf. point 72, disp. 3) Rapprochement des législations - Procédures de passation des marchés publics de services, de fournitures et de travaux - Directives 92/50, 93/36 et 93/37 - Champ d'application - Régime juridique permettant à une entreprise publique de réaliser des opérations sans être soumise aux procédures de passation des marchés publics - Admissibilité - Conditions Les directives 92/50, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, 93/36, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures, et 93/37, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, ne s'opposent pas à un régime juridique qui permet à une entreprise publique, agissant en sa qualité de moyen instrumental propre et service technique de plusieurs autorités publiques, de réaliser des opérations sans être soumise au régime prévu par lesdites directives, dès lors que, d'une part, les autorités publiques concernées exercent sur cette entreprise un contrôle analogue à celui qu'elles exercent sur leurs propres services et que, d'autre part, une telle entreprise réalise l'essentiel de son activité avec ces mêmes autorités. Arrêt du 19 avril 2007, Asociación Nacional de Empresas Forestales (C-295/05, Rec. p. I-2999) (cf. points 54-55, 60, et disp.) Rapprochement des législations - Procédures de passation des marchés publics de services - Directive 92/50 - Champ d'application - Accord-cadre relatif à des services de transport sanitaire effectués par des associations bénévoles ne poursuivant pas un but lucratif et ne percevant que les remboursements de leurs frais - Inclusion Arrêt du 29 novembre 2007, Commission / Italie (C-119/06, Rec. p. I-168*) (cf. points 34-52) 2 Rapprochement des législations - Procédures de passation des marchés publics de services - Directive 92/50 - Pouvoirs adjudicateurs - Organisme de droit public - Notion - Critère du financement par l'état - Organisme de radiodiffusion public financé majoritairement par une redevance mise à la charge des détenteurs d'un poste récepteur - Inclusion - Exigence de l'ingérence directe de l'état lors de la passation d'un marché public - Absence L'article 1er, sous b), de la directive 92/50, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, prévoit, dans son premier alinéa, que sont considérés comme pouvoirs adjudicateurs les organismes de droit public et, dans son deuxième alinéa, qu'on entend par organisme de droit public tout organisme créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial (premier tiret), doté de la personnalité juridique (deuxième tiret) et dont soit l'activité est financée majoritairement par l'état, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers, soit l'organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié est désignée par l'état, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public (troisième tiret). S'agissant du troisième tiret, l'expression financée majoritairement par l'état doit être interprétée en ce sens qu'il y a un tel financement lorsque les activités d'organismes de radiodiffusion publics, qui sont pourvus de la personnalité juridique, investis d'une mission d'intérêt public, indépendants des pouvoirs étatiques, autogérés et organisés de telle façon qu'une influence des pouvoirs publics soit exclue et qui ne font pas partie de l'organisation de l'état, sont financées majoritairement par une redevance mise à la charge des détenteurs d'un poste récepteur, qui est imposée, calculée et perçue suivant les règles des traités d'état conclus à ces fins et qui ne résulte pas d'une transaction contractuelle conclue entre ces organismes et les consommateurs. Par ailleurs, en cas de financement de ces activités d'organismes de radiodiffusion publics suivant lesdites modalités, la condition relative au financement par l'état n'exige pas l'ingérence directe de l'état ou d'autres pouvoirs publics lors de la passation, par de tels organismes, de marchés publics qui sont sans rapport avec l'accomplissement de la mission de service public proprement dite de ces organismes. En effet, dans la mesure où, eu égard à leur mode de financement, l'existence même des organismes de radiodiffusion publics en question dépend de l'état, le critère de la dépendance de ces organismes à l'égard de l'état est rempli, sans que soit exigée une possibilité d'influence concrète des pouvoirs publics sur les différentes décisions des organismes considérés en matière de passation de marchés. Arrêt du 13 décembre 2007, Bayerischer Rundfunk e.a. (C-337/06, Rec. p. I-11173) (cf. points 41, 50, 54-55, 60, disp.1-2) Libre circulation des personnes - Liberté d'établissement - Libre prestation des services - Prestation de services postaux réservés en conformité avec la directive 97/67 - Attribution, en dehors des règles de passation des marchés publics, à une société anonyme publique, prestataire du service postal universel, entièrement détenue par les pouvoirs publics - Admissibilité Le droit communautaire doit être interprété en ce sens qu il ne s oppose pas à une réglementation d un État membre qui permet aux administrations publiques de confier, en dehors des règles de passation des marchés publics, la prestation de services postaux réservés en conformité avec la directive 97/67 concernant des règles communes pour le développement du marché intérieur des services postaux de la Communauté et l amélioration de la qualité du service, à une société anonyme publique dont le capital est entièrement détenu par les pouvoirs publics et qui est, dans cet État, le prestataire du service postal universel. En effet, l article 7 de ladite directive permet aux État membres de réserver certains services postaux au(x) prestataire(s) du service postal universel dans la mesure où cela est nécessaire au maintien de ce service. Par conséquent, pour autant que des services postaux sont, en conformité avec cette directive, réservés à un seul prestataire du service universel, de tels services sont nécessairement soustraits à la concurrence, aucun autre opérateur économique n étant autorisé à offrir lesdits services. Dès lors, ne 3 peuvent trouver à s appliquer les règles communautaires en matière de passation de marchés publics, dont l objectif principal est la libre circulation des marchandises et des services ainsi que l ouverture à la concurrence non faussée dans tous les États membres. Arrêt du 18 décembre 2007, Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia (C-220/06, Rec. p. I-12175) (cf. points 39-41, disp. 1) Rapprochement des législations - Procédures de passation des marchés publics de services - Directive 92/50 - Prestation de services postaux non réservés au sens de la directive 97/67 - Attribution, en dehors des règles de passation des marchés publics, à une société anonyme publique, prestataire du service postal universel, entièrement détenue par les pouvoirs publics - Inadmissibilité - Conditions - Appréciation par le juge national La directive 92/50 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, telle que modifiée par la directive 2001/78, doit être interprétée en ce sens qu elle s oppose à une réglementation d un État membre qui permet aux administrations publiques de confier, en dehors des règles de passation des marchés publics, la prestation de services postaux non réservés au sens de la directive 97/67 concernant des règles communes pour le développement du marché intérieur des services postaux de la Communauté et l amélioration de la qualité du service, à une société anonyme publique dont le capital est entièrement détenu par les pouvoirs publics et qui est, dans cet État, le prestataire du service postal universel, pour autant que les accords auxquels cette réglementation s applique atteignent le seuil pertinent tel que prévu à l article 7, paragraphe 1, de la directive 92/50, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, telle que modifiée par la directive 2001/78, et constituent des contrats, au sens de l article 1er, sous a), de la directive 92/50, telle que modifiée par la directive 2001/78, conclus par écrit et à titre onéreux, et non un acte administratif unilatéral édictant des obligations à la seule charge du prestataire et qui se départirait sensiblement des conditions normales de l offre commerciale du prestataire, ce qu il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier. Arrêt du 18 décembre 2007, Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia (C-220/06, Rec. p. I-12175) (cf. points 54, 69, disp. 2) 4 Libre circulation des personnes - Liberté d'établissement - Libre prestation des services - Prestation de services postaux non réservés au sens de la directive 97/67 - Attribution, en dehors des règles de passation des marchés publics, à une société anonyme publique, prestataire du service postal universel, entièrement détenue par les pouvoirs publics - Inadmissibilité - Conditions - Appréciation par le juge national - Justification au titre de l'article 86 CE - Absence Les articles 43 CE, 49 CE et 86 CE, ainsi que les principes d égalité de traitement, de nondiscrimination en raison de la nationalité et de transparence, doivent être interprétés en ce sens qu ils s opposent à une réglementation d un État membre qui permet aux administrations publiques de confier, en dehors des règles de passation des marchés publics, la prestation de services postaux non réservés au sens de la directive 97/67 concernant des règles communes pour le développement du marché intérieur des services postaux de la Communauté et l amélioration de la qualité du service à une société anonyme publique dont le capital est entièrement détenu par les pouvoirs publics et qui est, dans cet État, le prestataire du service postal universel, pour autant que les accords auxquels cette réglementation s applique n atteignent pas le seuil pertinent tel que prévu à l article 7, paragraphe 1, de la directive 92/50, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, telle que modifiée par la directive 2001/78, et ne constituent pas, en réalité, un acte administratif unilatéral édictant des obligations à la seule charge du prestataire du service postal universel et qui se départirait sensiblement des conditions normales de l offre commerciale de ce dernier, ce qu il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier. Par ailleurs, l'article 86, paragraphe 2, CE ne saurait être invoqué pour justifier une telle réglementation nationale pour autant que celle-ci vise des services postaux non réservés au sens de la directive 97/67. En effet, la directive 97/67 met en oeuvre l'article 86, paragraphe 2, CE en ce qui concerne la possibilité de réserver certains services postaux au prestataire du service postal universel. Or, les États membres n'ont pas la faculté d'élargir à leur gré les services réservés aux prestataires du service postal universel en vertu de l'article 7 de la directive 97/67, une telle extension allant à l'encontre de la finalité de cette directive qui tend à instaurer la libéralisation progressive et contrôlée dans le secteur postal, dès lors que, dans le cadre de la directive 97/67, est prise en compte la question de savoir s'il est nécessaire, pour que le service postal universel puisse être accompli dans des conditions économiquement acceptables, de réserver certains services postaux au prestataire dudit service postal universel. Arrêt du 18 décembre 2007, Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia (C-220/06, Rec. p. I-12175) (cf. points 80-82, 85, 88, disp. 3) Rapprochement des législations - Procédures de passation des marchés publics de services et dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications - Directives 92/50 et 93/38 - Attribution des marchés - Attribution des activités incombant en principe aux bureaux techniques des pouvoirs adjudicateurs à des tiers sans recourir aux procédures de mise en concurrence - Inadmissibilité Manque aux obligations qui lui incombent en vertu des directives 92/50, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, et 93/38, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications, un État membre qui permet d'attribuer, d'une part, les activités de direction des travaux qui incombent en principe au bureaux techniques des pouvoirs adjudicateurs au concepteur en charge du projet et, d'autre part, les opérations d'essai et les tâches de vérification de travaux publics à des tiers figurant sur des listes établies à cette fin par le ministère des travaux publics, sans recourir aux procédures de mise en concurrence. En effet, les seules exceptions permises à l application des directives 92/50 et 93/38 sont celles qui y sont limitativement et expressément mentionnées. Or, les activités de direction et les tâches de vérification de travaux rentrent dans la catégorie 12 tant de l annexe I A de la directive 92/50 que de l annexe XVI A de la directive 93/38. À cet égard, il résulte, d une part, de l article 8 de la directive 92/50 que les marchés qui ont pour objet des services figurant à ladite annexe I A sont passés 5 conformément, en particulier, aux dispositions du titre III de cette directive, qui est consacré au choix des procédures de passation, et, d autre part, de l article 15 de la directive 93/38 que les marchés de fournitures et
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