La rupture du contrat de travail d un salarié étranger en situation irrégulière

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DOCTRINE La rupture du contrat de travail d un salarié étranger en situation irrégulière par Rodrigue GOMA MACKOUNDI, Docteur en droit, Avocat au Barreau de Toulouse PLAN I. La situation irrégulière de
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DOCTRINE La rupture du contrat de travail d un salarié étranger en situation irrégulière par Rodrigue GOMA MACKOUNDI, Docteur en droit, Avocat au Barreau de Toulouse PLAN I. La situation irrégulière de l étranger, cause de la rupture du contrat A. La relation de travail exposée à la rupture B. La survenance de la situation irrégulière II. Les droits du salarié étranger en cas de rupture du contrat A. L inobservation de la procédure de licenciement B. L indemnité en cas de rupture du contrat Les règles relatives au droit du travail ouvrent aux citoyens étrangers le droit d exercer une activité professionnelle en France. Mais ce droit s accompagne de contraintes administratives auxquelles l employeur et le salarié doivent faire face. En effet, sans doute pour éviter une immigration massive du travail et pour obliger l employeur à recourir à la main-d œuvre traditionnelle, le législateur a exigé que l emploi d un salarié étranger soit précédé d une autorisation administrative (1). Une catégorie de contrats entre employeur et étranger se forme sous contrôle de l autorité administrative. Pour contourner cette règle, les employeurs, soucieux d obtenir des bénéfices importants de leurs activités, se tournent vers une main-d œuvre clandestine (2). Il s agit là des personnes qui sont sur le territoire français sans titre de séjour et n ont, par conséquent, pas le droit d exercer une activité professionnelle, salariée ou non. La relation de travail qui s établit dans ces circonstances est comme suspendue à un fil qui, à la moindre complication, peut se casser. Si, dans une relation normale de travail, la rupture du contrat survient à l occasion d une faute du salarié, de sa démission, suite aux difficultés économiques de l entreprise ou pour inexécution par l employeur de ses obligations, cas dans lesquels la situation du travailleur étranger, au regard des dispositions relatives à la régularité de séjour sur le territoire français, n est pas en cause, lorsqu il s agit de l embauche d un étranger, précédée d une autorisation administrative ou non, la fin du contrat peut avoir pour cause l irrégularité de séjour de la personne concernée (I.). Toutefois, la rupture pour cause d irrégularité de séjour du salarié étranger suscite des interrogations quant à la consistance des droits de ce dernier au regard de la législation du travail (3). Avant le vote de la loi du 17 octobre 1981, la jurisprudence, tout en reconnaissant la nullité du contrat de travail de l étranger en situation irrégulière, admettait que ce dernier réclame à son employeur le paiement de ses salaires (4) et de toute autre indemnité liée à la rupture de son contrat (5). Ces droits ont été consacrés par le législateur, qui a introduit dans le Code du travail de nouvelles dispositions exigeant de l employeur le versement des salaires pendant la période d emploi illicite (6). En cas de rupture de la relation de travail, l étranger devait bénéficier d une indemnité forfaitaire égale à un mois de salaire. Le législateur maintenait ces salariés étrangers dans une précarité certaine. Les droits consacrés sont aminima, l étranger ne pouvant prétendre à plus, étant observé qu il est souvent dans l incapacité de prouver son ancienneté dans l entreprise. Réagissant aux critiques (7), le législateur a réévalué les droits des salariés étrangers en cas de rupture du contrat de travail. La loi n du 16 juin 2011 relative à l immigration, à l intégration et à (1) Sur cette question v. V. Tchen, Travailleur étranger : J-Cl. Travail Traité, fasc. 8-50, pp.1-28 ; H. Guichaoua, «Les droits du salarié victime du travail illégal», Dr. Ouv. 2013, p (2) Voir J. Fau, «Rapport sur le travail illégal», Dr. Soc. 1981, p (3) Pour un exemple v. S. Slama, «Travailleurs sans-papiers : un droit de grève «bridé»?», Dr. Ouv. 2011, pp. 65 et s. (4) Cass. Soc. 1 er mars 1961, Bull. civ. IV, n 268. (5) Cass. Soc. 9 fév. 1966, Bull. civ. IV, n 156. (6) V. J. Savatier, «Les sanctions civiles de l emploi de travailleurs étrangers en situation irrégulière», Dr. Soc. 1986, n 5, pp. 424 et s. (7) V. sur ce point l article publié par le GISTI (groupe d information et soutien des immigrés) «Travailleurs sans papiers : sanspapiers mais travailleurs», RDT 2011, pp. 223 et s. Le Droit Ouvrier MAI 2014 n la nationalité (8) a inscrit à l article L du Code du travail qu en pareille circonstance, l employeur verse à l étranger une indemnité forfaitaire égale à trois mois de salaire, avant d ajouter plus loin que celui-ci peut prétendre, si celle-ci est plus favorable, à l indemnité prévue à l article L (9) lorsque son travail a été dissimulé. Ces dispositions génèrent un flou juridique qui doit interpeller et appelle une précision du législateur. À ce flou s ajoute celui émanant de la jurisprudence de la Cour de cassation, qui affirme, d une part, que les règles du licenciement ne sont pas applicables à l étranger dépourvu de titre de séjour (10) et, d une autre, que l employeur doit les respecter lorsqu il veut invoquer la faute du salarié (11). Ces éléments justifient que l on s attarde quelques instants sur la réalité des droits de l étranger en cas de rupture de son contrat de travail (II.). I. La situation irrégulière de l étranger, cause de la rupture du contrat Pour le contrat conclu, à tort ou à raison, avec une autorisation administrative ou un titre de séjour, la survenance subite de la situation irrégulière de l étranger peut constituer la principale cause de rupture du contrat (B). Les relations de travail entre un employeur et un clandestin originaire demeurent, elles, exposées perpétuellement à la rupture (A). A. La relation de travail exposée à la rupture Comme le souligne M. Pierre Bailly, «l emploi d un salarié étranger dépourvu de titre est légalement impossible» (12). En effet, interdiction est faite aux employeurs d embaucher, directement ou indirectement, un étranger non muni du titre l autorisant à exercer une activité salariée en France (13). Mais bon nombre de relations de travail se nouent en faisant abstraction de cette interdiction. Ces relations qui se nouent sont engendrées par la rencontre de deux intérêts (14) : le premier intérêt est celui de l employeur, qui veut faire l économie des charges sociales et profiter des bénéfices considérables, et décide, pour ce faire,d embaucher un travailleur clandestin ; en second lieu, l intérêt de l étranger qui, sans titre de séjour, trouve l occasion inespérée de mettre sa force, souvent physique, au service d un employeur qui accepte, en contrepartie, de lui verser un salaire sans déclaration préalable auprès des autorités administratives et des organismes sociaux. Le contrat s exécute, par conséquent, sans aucune protection juridique (15). Il reste soumis au bon vouloir des protagonistes, mais surtout à celui de l employeur qui donne du travail et peut à tout moment, sans ménagement, mettre fin à cette relation de travail. En effet, sans titre de séjour et sans contrat valide, la relation de travail qui se noue en toute illégalité peut prendre fin sans que l employeur mette en mouvement une procédure de licenciement. L employeur a d ailleurs été conforté par la Cour de cassation par un arrêt du 4 juillet Par cet arrêt, les juges innovent en écartant le travailleur étranger de la protection dont bénéficie le salarié traditionnel lors de la rupture de son contrat (16). Pour le salarié traditionnel, son licenciement doit nécessairement avoir une cause réelle et sérieuse. Pour l étranger en situation irrégulière, la Haute juridiction considère que sa situation constitue nécessairement une cause objective justifiant la rupture de son contrat de travail. Cette position de la Cour de cassation suscite une interrogation : en quoi la situation irrégulière du salarié étranger constitue-t-elle nécessairement une cause (8) Sur la critique de certains aspects de cette loi, H. Guichaoua, «Emploi illégal des salariés étrangers : ambiguïtés et insuffisances de la loi du 16 juin 2011», Dr. Ouv. 2012, pp. 340 et s. (9) Article L du Code du travail : «En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l article L ou en commettant les faits prévus à l article L a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire». (10) Cass. Soc. 13 nov. 2008, n , D. 2009, AJ 3016 ; RJS 2009, p. 77, n 70 ; Dr. Ouv. 2009, p. 299, n. V. Lacoste- Mary. (11) Cass. Soc. 4 juil. 2012, n , JCP. S , n. C. Hodez et M. Paradis ; Dr. Ouv p. 736, n. M. Bonnechère ; Dalloz Actu. 5 sept. 2012, obs. L. Perrin. (12) P. Bailly, «Le travailleur étranger sans-papiers n est pas dépourvu de tout recours en cas de rupture de son contrat», RDT 2011, p (13) Article L du Code du travail (14) J. Fau, préc., n. 2, p (15) Pendant la période d emploi illicite, le salarié a droit au salaire et à tous les avantages accordés au salarié traditionnel. (16) Selon un auteur, par l arrêt du 4 juillet 2012, «la Cour de cassation renforce la vulnérabilité des plus faibles, ratifie une forme d exclusion», v. M. Bonnechère, Dr. Ouv. 2012, p. 738, préc. 333 Le Droit Ouvrier MAI 2014 n 790 objective de la rupture de son contrat, dans la mesure où l employeur savait, dès le départ, qu il embauchait un travailleur sans titre de séjour? La solution de la Cour de cassation accentue, au contraire, un déséquilibre entre deux personnes qui contractent en connaissance de cause, l employeur fournissant du travail à un «sans-papiers» sans avoir à le déclarer et le salarié acceptant d exercer une activité clandestine. Cette décision va plutôt avoir un effet d aubaine auprès des employeurs qui recourent à l embauche des étrangers sans titres. Ils pourront continuer à faire travailler les «sans-papiers» sous la protection de la Cour de cassation et les écarter à tout moment. Il suffira d invoquer leur situation irrégulière pour mettre fin à la relation de travail. En adoptant cette position, on peut penser que la Cour de cassation cautionne l idée selon laquelle la situation irrégulière du salarié doive rendre la poursuite des relations de travail aléatoire, le salarié pouvant donc se faire licencier à tout moment, même sans avoir commis de faute. B. La survenance de la situation irrégulière Deux événements peuvent entraîner également la rupture du contrat de travail conclu par un salarié étranger. Le premier tient du défaut de délivrance, par l autorité administrative, de l autorisation de travail permettant à l étranger d exercer une activité salariale sur le territoire français (1.). Le second découle de la découverte par l employeur qu il a embauché un étranger avec de faux documents administratifs (2.). 1. Le défaut de délivrance de l autorisation de travail Selon l article R du Code du travail, l étranger qui veut exercer une activité professionnelle en France doit solliciter auprès des autorités une autorisation de travail. L article R du même code, quant à lui, énumère les cartes de séjour valant autorisation de travail (17). Certaines d entre elles sont accordées pour une période de douze mois. Pour un contrat prévu pour une période plus longue, l étranger doit obtenir auprès des autorités administratives le renouvellement du titre l autorisant à exercer en France. S il est rare que l administration oppose un refus à cette demande, l article R du Code du travail prévoit tout de même des cas dans lesquels le renouvellement peut être refusé. En effet, il ressort de cet article que le renouvellement peut être refusé en cas de non-respect des termes de l autorisation par l étranger ou en cas de non-respect par l employeur de la législation relative au travail ou à la protection sociale, mais encore en cas de nonrespect des conditions d emploi, de rémunération ou de logement fixées par cette autorisation. L employeur et le salarié confrontés au refus de délivrance d une autorisation de travail, se pose alors la question de la poursuite des relations contractuelles. L employeur peut-il continuer à faire travailler un salarié qui ne fournit pas une autorisation de travail? Il faut répondre par la négative. Le défaut de délivrance de l autorisation de travail suffit, à lui seul, pour mettre fin aux relations contractuelles (18). L employeur doit par conséquent licencier le salarié avec convocation à l entretien et versement des indemnités de licenciement. En revanche, l employeur qui continue de faire travailler un salarié étranger, malgré le refus de l administration de lui accorder une autorisation de travail, tombe dans l illégalité. En effet, l article L du Code du travail interdit à tout employeur de conserver à son service ou d employer un étranger non muni du titre l autorisant à exercer une activité salariée en France. On peut distinguer deux cas : soit l employeur n est pas informé du refus de l administration de renouveler l autorisation de travail et continue à faire travailler l étranger, soit, malgré le refus, le salarié est maintenu sciemment à son poste. Dans les deux cas, il s agit d emploi d étranger sans titre, tel que décrit au début de cette étude. La relation de travail, en pareille situation, devient exposée à la rupture. Rompre un contrat pour défaut d autorisation de travail ne soulève plus aucune difficulté pour l employeur, puisque la Chambre sociale de la Cour de cassation considère que l irrégularité de la situation d un travailleur étranger constitue nécessairement une cause objective justifiant la rupture de son contrat de travail (19). L employeur pourra, dès qu il lui plaira, soulever le motif selon lequel le salarié est en situation irrégulière pour mettre fin à la relation de travail. 2. La découverte de la situation irrégulière Pour exercer une activité salariée sur le territoire français, certains étrangers recourent à de faux documents afin de se faire embaucher. L employeur peut, cependant, découvrir que les papiers qui lui ont été présentés pour l embauche sont en réalité des faux documents. Il suffit pour cela que l employeur s adresse aux services de la préfecture pour vérifier (17) V. Tchen, «Travailleur étranger», préc., n. 1, pp. 9 et s. (18) Cass. Soc. 3 oct. 1985, n , Bull. civ. V, n 438. (19) Cass. Soc. 4 juil. 2012, préc. Le Droit Ouvrier MAI 2014 n la régularité du séjour de l étranger sur le territoire français. En effet, l article L du Code du travail exige de l employeur de s assurer, auprès des administrations territorialement compétentes, de l existence du titre autorisant l étranger à exercer une activité salariée en France. Pour permettre à l administration de procéder à la vérification, l employeur, conformément aux articles R et R du Code du travail, adresse, au moins deux jours ouvrables avant la date d effet de l embauche, la copie du document produit par l étranger. En cas de réponse indiquant que le salarié étranger n est pas en règle au regard de la législation sur le séjour des étrangers en France, l employeur ne peut plus fournir un travail. L employeur peut donc, par la seule survenance de la situation irrégulière du salarié, mettre fin à la relation contractuelle qui s était nouée entre les deux. Là également s applique la règle selon laquelle aucun employeur n a le droit d embaucher ou de conserver à son service un salarié démuni d un titre l autorisant à travailler en France. C est d ailleurs dans cette circonstance que la Chambre sociale de la Cour de cassation a rendu l arrêt du 4 juillet Dans cette affaire, un étranger avait présenté des faux papiers d identité pour se faire embaucher. Plus d un an après avoir intégré le service de son employeur, il se faisait licencier par son employeur. Ce licenciement a eu lieu après que l employeur ait vérifié, auprès de la préfecture, la régularité du séjour de l étranger. Après vérification, il ressortait que l étranger avait présenté un faux titre de séjour. C est dans cette affaire que la Cour de cassation a jugé que la situation irrégulière de l étranger est une cause objective justifiant la rupture de son contrat de travail. Mais ici des questions se posent quant au défaut de vigilance de l employeur, qui accepte d embaucher un salarié étranger sans, au préalable, vérifier la régularité de son séjour sur le territoire français (20). Le dispositif concernant le travail des étrangers en France indique, en effet, que la demande de vérification doit être faite avant l embauche. Celle-ci ne doit pas, en principe, avoir lieu a posteriori. Peut-être ce défaut de vigilance est-il dû à une absence d information à l égard des employeurs. Peut-être faudrait-il mettre en place des mécanismes de prévention, en assurant une large diffusion de l information selon laquelle toute embauche d un étranger doit être précédée d une vérification préalable de son autorisation de travail auprès de l administration. Du moins pour ceux des employeurs qui n embauchent pas délibérément un travailleur sans-papiers, quitte à plaider l ignorance ensuite. Toutefois, il faut faire remarquer que, si la situation irrégulière peut être une cause objective de la rupture du contrat, le comportement de l employeur peut entacher le caractère réel et sérieux de celle-ci. Tel est le cas lorsque l irrégularité de l emploi du salarié résulte d une carence de l employeur constituée par la remise d un contrat de travail ne correspondant pas aux conditions d emploi et empêchant toute régularisation de la situation administrative de l intéressé (21). De la même manière, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse lorsque le retard pris pour obtenir une réponse officielle de la préfecture sur une demande d autorisation de travail n est pas imputable au salarié et ne peut constituer un motif disciplinaire de licenciement (22). II. Les droits du salarié étranger en cas de rupture du contrat Encore à ce jour, la législation du travail tend plutôt à protéger le salarié, lequel, en cas de rupture de son contrat de travail, bénéficie des garanties procédurales et financières (23). Cette protection risque, en revanche, d être ébranlée dans les prochaines années. En effet, pour parer à la crise et aux problèmes de compétitivité dont souffrent, semble-t-il, les entreprises françaises, les lobbys du patronat prônent la refonte profonde du droit du travail en s inspirant du modèle allemand, protecteur des employeurs. Pour le salarié étranger en situation irrégulière, il n y aura pas besoin d attendre cette refonte de la législation. Le législateur et le juge se sont déjà chargés de limiter ses droits en cas de rupture de son contrat de travail. De la part du juge, l employeur a reçu l autorisation de rompre la relation de travail sans observer la procédure de licenciement lorsqu est en cause la situation irrégulière du salarié (A). De la part du législateur, le salarié bénéficie d un dispositif qui oblige l employeur à lui verser une indemnité forfaitaire a minima en cas de rupture du contrat de travail (B). (20) Avant l entrée en vigueur du décret n du 11 mai 2007, l employeur n avait pas l obligation de vérifier la régularité du séjour du salarié étranger. V. en ce sens, CA Versailles 27 fév. 2013, n : JurisData n (21) Cass. Soc. 29 janv. 2008, n (22) CA Paris 14 fév. 2013, n : JurisData n (23) H. Guichaoua, «Les droits du salarié, victime du travail illégal», préc., spec., pp. 518 et s. 335 Le Droit Ouvrier MAI 2014 n 790 A. L inobservation de la procédure de licenciement Selon la Cour de cassation, dès lors que le salarié étranger est en situation irrégulière, les règles relatives à la procédure de licenciement ne lui sont pas applicables. L employeur peut donc mettre fin au contrat sans, au préalable, convoquer le salarié à un entretien, dont le but est de recueillir ses observations sur un certain nombre de faits qui lui sont reprochés. Il suffit, pour acter la rupture, que l employeur adresse au salarié une lettre de licenciement, dans laquelle il invoque sa situation irrégulière comme la cause de la fin des relations contractuelles. La Cour de cassation a jugé, pour la première fois, q
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