Le commerce équitable (Fair Trade) dans les marchés publics

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Le commerce équitable (Fair Trade) dans les marchés publics Avertissement: Bien que le contenu du présent document ait été établi avec le plus grand soin et qu'il ait été revu par le cabinet d'avocats
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Le commerce équitable (Fair Trade) dans les marchés publics Avertissement: Bien que le contenu du présent document ait été établi avec le plus grand soin et qu'il ait été revu par le cabinet d'avocats Bird & Bird, Communes du commerce équitable ne peut garantir que la procédure suggérée soit 100% sans risque. Communes du commerce équitable ne peut dès lors être tenu pour responsable des éventuelles erreurs qui figureraient dans le texte ou qui résulteraient de l'interprétation de celui-ci. La présente analyse comporte des références à certains changements introduits par la nouvelle directive 2014/24/EU sur la passation des marchés public, qui devait être transposée par les Etats Membres de l'union européenne pour le 18 avril 2016 au plus tard, mais elle ne tient pas compte des dispositions de la loi sur les marchés publics du 17 Juin 2016, qui opère partiellement la transposition de cette directive en droit belge. Cette loi a été publiée au Moniteur Belge mais n'est pas encore entrée en vigueur. Introduction Ce texte a été conçu à l'attention des pouvoirs publics et de leurs services d'achat. Il a pour objet de fournir un certain nombre d'informations relatives aux marchés publics, en particulier en ce qui concerne la façon de référer au commerce équitable dans le cadre d'un marché public. Le développement durable joue un rôle de plus en plus important dans la société. Les services publics souhaitent eux aussi effectuer des choix durables dans le cadre de leur politique d'achat. Lors de l'acquisition de produits provenant de pays dits en développement, les critères sociaux et environnementaux jouent un rôle crucial, mais les critères économiques jouent un rôle non moins important. Il est essentiel de choisir des produits qui répondent aux normes les plus élevées possibles en termes de durabilité (les trois piliers de la durabilité), surtout dans le chef d'une autorité qui joue un rôle d'exemple dans la société. Mais est-il permis aux pouvoirs adjudicateurs de tenir compte dans leurs marchés publics de considérations de développement durable, et en particulier de commerce équitable? Oui, les pouvoirs adjudicateurs peuvent opter pour le commerce équitable dans le cadre de leurs marchés publics. Le commerce équitable contribue au demeurant à la réalisation d'un certain nombre d'objectifs sociétaux fondamentaux, énoncés entre autres dans la législation européenne, tels que la lutte contre la pauvreté et la promotion du développement économique et social durable dans les pays en développement. 1. Quelle procédure d'attribution suivre? En règle générale, les pouvoirs adjudicateurs peuvent procéder à l'attribution de leurs marchés publics par le biais d'une adjudication ou d'un appel d'offres. En fonction, entre autres, du montant estimé du marché, d'autres types de procédures d'attribution peuvent être suivis. Veillez, lors de la détermination de la valeur du marché, aux contrats de livraison successifs. Si les contrats ont une certaine régularité ou sont destinés à être renouvelés au cours d'une période donnée, la valeur estimée du marché est déterminée sur base du montant qui a été dépensé au cours des douze mois précédents, ou sur base des prévisions pour les douze mois suivants, ou pour la durée complète du marché 1. A. La valeur du marché est inférieure ou égale à Euros (TVA excl.) Dans ce cas, le marché peut être conclu par une simple facture acceptée, qui constitue la preuve de la conclusion du marché. Dans ce contexte, il est possible de prendre en compte des considérations relatives au commerce équitable. Il n'y a pas de règles spécifiques quant à la façon d'introduire ces considérations, mais les principes d'égalité et de non-discrimination doivent être respectés, ce qui signifie que le pouvoir adjudicateur doit négocier de la même façon avec tous les fournisseurs potentiels. 1 Art. 26 AR Attribution marchés publics secteurs classiques du 15 Juillet B. La valeur du marché est inférieure ou égale à Euros (TVA excl.) Dans ce cas, il peut être recouru à une procédure négociée sans publicité. Si possible, le pouvoir adjudicateur doit consulter plusieurs candidats afin de comparer leurs offres. Néanmoins, dans une procédure de négociation, les principes d'égalité et de non-discrimination sont d'application, ce qui signifie que le pouvoir adjudicateur doit négocier de la même façon avec tous les fournisseurs potentiels. C. La valeur du marché est supérieure à Euros (TVA excl.) Dans ce cas, en principe, le pouvoir adjudicateur doit attribuer le contrat par adjudication ou appel d'offres, conformément à la législation en vigueur, mais dans certaines circonstances, le pouvoir adjudicateur peut attribuer le marché par procédure négociée avec publicité. 2. Comment d'opter pour le commerce équitable? Sur base de la réglementation européenne 2 et de la jurisprudence existante 3, il semble approprié d'inclure les considérations relatives au commerce équitable au sein des critères d'attribution et / ou des conditions d'exécution 4.. Le concept de commerce équitable doit être explicité dans l'objet du contrat d'une manière conforme aux principes d'égalité et de non-discrimination des soumissionnaires (voir chapitre 3) Spécifications techniques Les spécifications techniques sont les spécifications mentionnées dans un document définissant les caractéristiques requises d'un produit. Les spécifications définissent donc les propriétés d'un produit. Les spécifications techniques décrivent par exemple le produit lui-même, sa fabrication, l'emballage et la facilité d'emploi. Pour le café les spécifications techniques sont, par exemple, le goût, la teneur en caféine et l'utilisation de pesticides. Dans son arrêt du 10 mai 2012 (C-368/10) la Cour Européenne de Justice indique que les spécifications techniques d'un marché peuvent également contenir des références au commerce équitable, pour autant que ces spécifications réfèrent au mode de fabrication du produit ou à d'autres caractéristiques intrinsèques du produit. La directive 'secteurs classiques' de 2014 suit cette vision. En cette matière, la plus grande prudence est toutefois conseillée, dans la mesure où le pouvoir adjudicateur va devoir procéder à une distinction entre les critères du commerce équitable qui relèvent des spécifications techniques, à savoir en particulier les considérations environnementales, et les autres considérations liées au commerce équitable, qui devront être laissées en dehors des spécifications techniques (considérations sociales et économiques relatives au commerce équitable) Les critères d'attribution Lorsque le pouvoir adjudicateur décide d'attribuer le marché au soumissionnaire dont l'offre est économiquement la plus avantageuse (appel d'offres), il doit imposer des critères d'attribution pour déterminer l'offre la plus avantageuse économiquement. Il ne doit pas nécessairement s'agir de critères économiques. La qualité d'une offre aux yeux du pouvoir adjudicateur peut en effet dépendre de facteurs qui vont au-delà des considérations purement économiques. Un pouvoir adjudicateur peut, dans le contexte de la détermination de l'offre économiquement la plus 2 La directive 2014/24/UE du Parlement Européen et du Conseil du 26 février 2014 concernant les marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE (ci-après directive secteurs classiques). 3 CdJ C-368/10, EU Commission vs the Netherlands, Art 97, Directive Européenne 2014/24. 2 avantageuse, prendre également en compte des considérations environnementales et sociales. Il est cependant nécessaire de respecter les règles suivantes : - Les critères retenus doivent être en lien avec l'objet du marché; - L'offre présentant le meilleur rapport qualité-prix doit pouvoir être déterminée sur base de ces critères; - Il doit s'agir de critères objectifs qui respectent les principes de non-discrimination de transparence, et d'égalité de traitement; - L'évaluation des offres doit être effectuée sous conditions de concurrence effective. La directive européenne permet de se référer au commerce équitable comme un critère d'attribution. Cependant, le concept de commerce équitable doit être ensuite expliqué de telle façon que les principes d'égalité et de non-discrimination des soumissionnaires soient respectés (voir chapitre 3) 5. En plus, le critère doit être clairement défini au regard du principe de transparence, de sorte que les soumissionnaires puissent interpréter le critère de façon identique. Voici une formulation possible: «Lors de l'application du critère d'attribution relatif au commerce équitable, les demandeurs recevront tous les points attribués à ce critère s'ils répondent aux critères énoncés dans l'appel d'offres. Les soumissionnaires qui ont un label X sont présumés satisfaire à ce critère. Les soumissionnaires qui ne disposent pas de ce label disposent de la possibilité de démontrer qu'ils remplissent les conditions énoncées dans l'appel d'offres. L'avantage de la formulation d'exigences relatives au commerce équitable dans les critères d'attribution est que ces exigences sont alors inhérentes à l'attribution du contrat. L'inconvénient est que quand trop peu de points sont attribués à ce critère, la possibilité existe que le marché soit attribué à un produit qui n'est pas issu du commerce équitable. Il est donc de grande importance de donner suffisamment de poids à ce critère lorsqu'on utilise les critères d'attribution et ce dans les limites de ce qui est permis Les conditions d'exécution du marché Le pouvoir adjudicateur peut imposer au prestataire que dans le cadre de l'exécution du marché soient pris en compte un certain nombre d'objectifs, tels que ceux des conventions fondamentales de l'organisation Internationale du Travail, de label social 6, de la protection de l'environnement ou du commerce équitable 7. Exemple de telles conditions d'exécution: «Conditions supplémentaires d'exécution: Le soumissionnaire s'engage à veiller à ce que le produit proposé X soit livré en conformité avec les conditions suivantes liées au commerce équitable: [liste des conditions du commerce équitable (voir chapitre 3)]. 3. Description du commerce équitable dans un marché public Pour clarifier ce que l'on entend par commerce équitable, il convient de mentionner la description suivante là où on souhaite l'inclure dans un marché public. Un produit est un produit issu du commerce équitable si la méthode de production et de commercialisation réunit au moins les caractéristiques suivantes: 5 CdJ C-31/87, Beentjes, 1988; HvJ C-513/99, Concordia Bus Finland, 2002; CJCE C-448/01, EVN en Wienstrom, 2003; CJCE C- 368/10, EU Commission vs the Netherlands, Loi du 27 février 2002 pour promouvoir la production socialement responsable. 7 Art. 40 loi 15 juin 2006 sur les marchés publics et certains marchés pour des travaux, fournitures et services. 3 - 100% des ingrédients du produit qui peuvent être issus du commerce équitable, doivent effectivement l'être; - le prix d'achat doit couvrir le coût de production à tout moment, y compris les coûts sociaux, environnementaux et d'autres coûts tels que les coûts de certification; - les producteurs reçoivent une prime supplémentaire, indépendant du prix sur le marché mondial, systématiquement incorporée dans le système de tarification; - des relations commerciales stables sont établies (contrats entre l'acheteur et le vendeur pour une longue période et avec un droit au préfinancement); - le groupe de producteurs dispose d'une structure organisée démocratiquement; - une interdiction de discrimination (fondée p.ex. sur la race, la religion, l'orientation sexuelle,...) est applicable aux travailleurs tout comme le droit à la liberté d'association, le paiement d'au moins un salaire minimum légal, l'interdiction du travail forcé et du travail des enfants et le droit à des conditions de travail sûres, saines et décentes; - aucun produit contenant des produits agrochimiques interdits ne peut être utilisé, échangé, ou acheté / vendu par l'organisation. Les produits agrochimiques sont utilisés de manière sûre, en ce compris par l'établissement de zones tampons; - l'organisation de producteurs applique pour sa production un plan environnemental qui réduit ou empêche l'érosion et améliore la structure et la fertilité et des sols. - l'organisation des producteurs fait en sorte que ses membres n'utilisent ni semences ni autres cultures qui sont génétiquement modifiés. La preuve de la conformité avec les critères du commerce équitable peut être justifié par l'un de nos labels: Fairtrade (label de Fairtrade International et Fairtrade Belgium) ou le label du World Fair Trade Organization. Toute autre preuve équivalente, telle qu'une étiquette alternative de marque de qualité et / ou d'autres preuves sont valables. Il est de la responsabilité du demandeur de prouver sa conformité aux critères . Même si la référence explicite à un label de qualité tel que Fairtrade dans un marché public est bien acceptée, il devrait être mentionné explicitement, compte tenu des principes d'égalité et de non-discrimination, que la conformité des spécifications avec le label peut être démontrée par d'autres moyens. A cet effet, l'offre doit contenir une description des conditions sous-jacentes du label de qualité en question. 4. Soyez prudent avec les labels de durabilité non-fairtrade L'acheteur est de plus en plus confronté à une prolifération de labels de durabilité. Beaucoup de ces labels prétendent répondre aux critères du commerce Fair Trade, mais diffèrent néanmoins d'une façon fondamentale du concept international du commerce équitable tel qu'expliqué dans cette note. Dans la plupart des cas, un certain nombre de critères essentiels du commerce équitable est manquant: l'exigence d'un prix minimum rentable, la prime inhérente au système de fixation des prix, l'interdiction des OGM ou encore l'obligation pour les agriculteurs de s'organiser au sein d'organisations démocratiquement contrôlées. Dans ce contexte, il est donc important de définir clairement le commerce équitable, au moyen d'une liste de critères essentiels pour éviter les abus et la confusion. Au final, il appartient au soumissionnaire de prouver que les principes du commerce équitable sont respectés, ce qu'il peut faire par d'autres moyens de preuve complémentaires de label. Le commerce équitable fonctionne selon l'approche du «trade not aid» et est donc un système de et pour les producteurs (des exploitations agricoles familiales à petite échelle qui vivent souvent avec moins de deux dollars par jour). Notre association veut leur permettre de s'atteler eux-mêmes à un avenir durable. Des informations complémentaires au sujet du label 'Fair Trade' et de ce qui le rend unique par rapport aux autres systèmes de durabilité peuvent être demandées par mail au : Pour plus d'informations sur la campagne Communes du commerce équitable : 4 est un cabinet d'avocats international comptant plus de 1100 avocats dans le monde entier. Nous offrons une gamme de services juridiques combinés avec une connaissance approfondie des plus importants secteurs industriels. La pratique de notre département de droit public et administratif recouvre les marchés publics, les PPP, PCP et concessions, le droit de l'environnement et de l'urbanisme ainsi que le droit applicable aux subventions, à la fois au niveau européen et national. L'équipe est également régulièrement impliquée dans des litiges administratifs et constitutionnels, ainsi que dans des litiges devant la Cour de Justice de l'union Européenne. 5
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