L étrange taxation des trusts. IACF 11 octobre IACF 11 octobre 2013 L étrange taxation des trusts

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L étrange taxation des trusts IACF 11 octobre PROGRAMME I Rappel du contexte d adoption de la loi du 29 juillet 2011 II Rappel des caractéristiques fondamentales d un trust III Régime d imposition
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L étrange taxation des trusts IACF 11 octobre PROGRAMME I Rappel du contexte d adoption de la loi du 29 juillet 2011 II Rappel des caractéristiques fondamentales d un trust III Régime d imposition des trusts : IR, ISF, PS, DMTG IV Imprécisions des définitions de la loi de 2011 V. Les obligations déclaratives VI. Aspects constitutionnels de la loi de 2011 VI. Questions de la salle Par Jean-Marc Tirard et François Tripet, Avocats au Barreau de Paris, Membres de l'international Academy of Estate and Trust Law 2 ACCUEIL DES PARTICIPANTS Jean-Marc Tirard Bonjour à tous et bienvenue à cette session consacrée au régime fiscal des trusts. L entrée en vigueur de la loi du 29 Juillet 2011 a bouleversé l'approche pragmatique que la Jurisprudence avait élaboré, tant sur le plan juridique que fiscal, depuis des décennies. C'est peu de dire que nous assistons à une approche radicalement nouvelle basée sur des concepts curieux.c'est la raison du titre de notre session, l'étrange taxation des trusts. Vous apprécierez par vous même, à la fin de cette animation, si le titre choisi était justifié... * * * I. RAPPEL DU CONTEXTE D ADOPTION DE LA LOI DU 29 JUILLET 2011 Jean-Marc Tirard Nous allons commencer par faire un rappel du contexte d adoption de la loi du 29 juillet Depuis le 31 juillet 2011 (date d entrée en vigueur de la loi du 29 juillet) en ce qui concerne les droits de mutation à titre gratuit (on utilisera le terme «DMTG» pour aller plus vite) et le 1 er janvier 2012 en ce qui concerne l ISF, les trusts tous les trusts, ayez bien cela en tête, quelles que soient leurs caractéristiques sont considérés comme transparents du chef du constituant. Le fil conducteur de la loi de juillet 2011 est donc celui de la transparence des trusts. En d autres termes, les constituants d un trust et/ou ses héritiers après le décès du constituant sont imposés comme s il n y avait pas de trust, tout au moins à l égard des DMTG et de l ISF. (Car, on le verra plus loin, les trusts demeurent opaques à l égard de l I R) Objectif de la loi : bien que selon les termes de l exposé des motifs, le premier objectif de cette loi est officiellement de remédier, je cite, «à l insécurité juridique résultant de la singularité des concepts», cela ne trompe personne. La vérité est que l administration est persuadée s est persuadée que les trusts étaient essentiellement, si ce n'est exclusivement, utilisés à des fins d évasion fiscale. Il est vrai que certains trusts dont elle a eu à connaître, notamment dans le cadre de la 3 procédure de régularisation (je parle de l ancienne cellule Woerth de 2009) n avaient sans doute pas beaucoup de substance. En d autres termes, ce qui s est passé, c est que, au motif que certains trusts étaientfictifs, l administration en a tiré la conclusion que tous les trusts l étaient, ce qui est bien entendu tout à fait injustifié et regrettable. Ceci me conduit à faire un rappel des caractéristiques fondamentales d un trust, ce qui vous permettra de mieux comprendre les incohérences conceptuelles de la loi de 2011 sur lesquelles François reviendra tout à l'heure. II. RAPPEL DES CARACTERISTIQUES FONDAMENTALES D UN TRUST APPROCHE JURIDIQUE DU TRUST : QU EST-CE QU UN TRUST? Jean-Marc Tirard À la différence de la plupart d autres concepts juridiques, il n existe pas de définition officielle du trust. Il est traditionnellement admis que le trust ne se définit pas mais qu il se décrit. Vous avez sous les yeux des tableaux contenant une description simple mais qui a le mérite de mettre en évidence la caractéristique essentielle du trust, à savoir qu'il s agit d une relation juridique et non pas, comme on le lit trop souvent dans la presse, d une entité juridique, souvent accompagnée d ailleurs du qualificatif «opaque». François reviendra sur la définition du trust telle que donnée par la loi de Pour comprendre ce qu est un trust, il est utile de comprendre ce qu il n'est pas. Le trust n'est pas un contrat. En effet, alors que le contrat est un accord de volonté entre deux ou plusieurs personnes, le trust est un engagement pris par une seule personne : le constituant. Il n y a pas d échange de consentement entre le constituant et le trustee ou les bénéficiaires. Dans un contrat, une vente par exemple, l objet du contrat passe du patrimoine d une partie au patrimoine de l autre contractant. Dans le trust, au contraire, les biens transférés dans le trust ne passent pas dans le patrimoine du trustee. Ils constituent une masse séparée de ce dernier. Ce qui peut induire en erreur le juriste français à cet égard, c est la fréquente coexistence parallèle mais séparée d un contrat. Le trust n'est pas un mandat. Il est vrai que ces deux institutions présentent des points communs. Tant le mandataire que le trustee ne doivent pas permettre à 4 leurs intérêts personnels d entrer en conflit avec ceux du mandant ou des bénéficiaires. Les trustees doivent agir exclusivement dans l intérêt de ces derniers. Le trust et le mandat présentent toutefois plus de différences qu ils n ont de points communs. La première,la plus fondamentale, est que le trustee est propriétaire des biens mis en trust. Contrairement au cas du mandataire, les titres afférents aux biens ou droits sont établis à son nom. Par ailleurs, alors qu en droit français le contrat de mandat ne se forme que par l acceptation du mandataire, l acceptation du trustee n est pas un élément constitutif du trust. Une autre différence essentielle tient à la liberté d action du mandataire et du trustee. Alors que le premier, le mandataire, agit sous le contrôle du mandant qui lui donne des instructions, le trustee est indépendant, à la fois du constituant et des bénéficiaires. Alors que le mandant peut mettre fin au mandat quand bon lui semble, le constituant du trust ne peut pas en principe sauf cas particulier du trust révocable, qui relève plus de l exception que de la règle générale mettre fin au trust. Si le mandat prend fin avec le décès du mandant, ce n est pas le cas du trust qui ne prend pas fin lors du décès du constituant or la loi de 2011 prévoit pourtant que le décès du constituant rend nécessairement exigible les droits de succession, trahissant ainsi une conception selon laquelle le trustee est traité comme un simple gérant et le constituant comme une personne qui ne s'est pas séparée véritablement des biens mis en trust qui n'auraientt été transmis au trust qu'en apparence'. Le trust n a pas de personnalité juridique. Les biens mis en trust n appartiennent pas au trust qui n existe pas en tant que tel (il ne s agit que d une relation juridique), mais au trustee qui en devient propriétaire. Enfin, le trust n est pas une fiducie, en dépit de points communs. La fiducie est en effet un contrat entre le fiduciant et le fiduciaire, ce que le trust n est pas. LES CARACTERISTIQUES GENERALES DU TRUST Pour rappel, le trust s explique par le fait qu à la différence du principe en vigueur dans les pays de droit civil, il n existe pas dans les pays de common law de principe d unicité du patrimoine. Les Anglo-Saxons dissocient en effet la propriété légale et la propriété économique selon une distinction inconnue dans les pays de droit civil. En d autres termes, en Grande Bretagne et dans les autres pays de même culture juridique, un bien peut être la propriété d une personne pour le bénéfice d une autre. 5 La dernière caractéristique sur laquelle je souhaiterais insister parce qu elle est particulièrement importante, c est qu une fois le trust constitué, il échappe à son ou à ses créateurs. Le constituant, selon une formule tout à fait heureuse du Pr HAYTON sort du paysage, «he drops out of the picture» -. Je l ai déjà dit et j insiste : il n y a pas de relation contractuelle entre le constituant et le trustee, pas plus qu entre le constituant et les bénéficiaires, ni entre le trustee et les bénéficiaires. Cette absence de relations contratuelles a induit les rédacteurs de la loi Bercy en erreur en leur laissant conclure, à tort, que le trust pouvait s'apparenter à un bien sans maitre , ce qu'ils jugeaient choquant. Au contraire, le trust a un maitre, incontestable et soumis à des devoirs fiduciaires aussi certains que ses droits à la propriété : le trustee! LES DIFFERENTES CATEGORIES DU TRUST Il existe de nombreuses catégories de trust que l on peut regrouper sous trois catégories principales susceptibles d avoir des conséquences différentes, notamment en matière fiscale, tout au moins dans les pays qui n ont pas retenu l approche unitaire de la loi de Trusts testamentaires et trusts inter vivos Le trust inter vivos est celui qui est constitué du vivant du constituant, alors que le trust testamentaire est constitué par testament («will» en anglais). - Trusts révocables et trusts irrévocables Je vous le disais, la règle générale est qu un trust est irrévocable. Néanmoins, il existe, notamment aux États-Unis, des trusts dits révocables. Il s agit de trusts dont le settlor peut librement demander la dissolution et se voir restituer les biens mis en trust. Un tel trust qui est transparent du point de vue fiscal, est essentiellement utilisé pour faciliter l administration des successions. Lorsque le trust est irrévocable, ce qui est la norme, il ne peut y être mis fin qu en conformité avec les stipulations de l acte constitutif de trust. - Le cas particulier des «grantor trusts» Il existe des trusts hydrides, comme le «grantor trust» américain qui est irrévocable pendant une certaine période et révocable ensuite. 6 - Les trusts fixes et les trusts discrétionnaires Dans le cadre d un trust fixe (ou «life interest» en terminologie anglaise), quand l identité des bénéficiaires et l étendue de leurs droits sont prévues par le constituant, les trustees doivent strictement respecter les stipulations de l acte constitutif de trust (ou «trust deed»). Dans le cadre d un trust discrétionnaire au contraire, les trustees sont libres de leur choix : il suffit que des bénéficiaires soient déterminables pour que le trust soit valide. - Le sham trust J ai indiqué parmi les différentes catégories de trust, le sham trust. En réalité, je n aurais pas dû parce que le sham trust n est précisément pas un trust Le mot «sham» signifie «imposture», «fiction». Un faux diamant est un sham, de même qu une élection dans certains pays. On parle de «sham marriage» pour parler d un mariage de complaisance ou de «sham company» pour se référer à une société fictive. Le sham trust n a que l apparence du trust en ce sens que sa finalité réelle est que le constituant conserve l entier contrôle des biens transférés au trustee et n a aucune intention que ce dernier exerce la totalité des pouvoirs qu il tient de la Law of Trust. Là est précisément tout le problème. La loi de juillet 2011 considère que tous les trusts sont de faux trusts. En d autres termes, la loi pose la présomption irréfragable que tous les trusts sont «des sham», ce qui est bien regrettable. En effet, le trust n'est pas en tant que tel, un instrument d évasion fiscale. Selon la belle formule de Pierre LEPAULLE en 1932 (souvent citée, sans doute trop souvent citée, mais je ne peux pas résister à la tentation de le faire à nouveau!) : «Le trust est l ange gardien de l Anglo-Saxon. Il l accompagne partout, impassible depuis son berceau jusqu à sa tombe. Il soutiendra sa vieillesse jusqu au dernier jour, puis il veillera au pied de son tombeau et étendra encore sur ses petits-enfants l ombre légère de ses ailes». Ceci est une réalité. Il est donc vraiment dommage que le trust soit perçu de nos jours selon une autre formule moins poétique, comme une entité destinée à dissimuler on ne sait quelles turpitudes, d être un instrument d évasion, voire de fraude fiscale, selon le récent projet de loi de lutte contre la fraude fiscale. S il arrive que ce soit le cas, le trust n en a pas l exclusivité. C'est vrai qu il existe des trusts fictifs, comme il existe des sociétés sans substance. Pourquoi n a-t-on pas considéré alors que toutes les sociétés devraient être ignorées au motif que certaines d entre elles sont fictives? On peut d ailleurs se demander si ce n'est pas ce qui est en train d être prévu? J attire à cet égard en effet votre attention sur le projet de loi de lutte contre la fraude fiscale. Si j ai bien compris, dès lors que l on utilise une société étrangère, et pas uniquement un trust, il y a présomption de 7 fraude fiscale. La loi du 29 juillet 2011 n'aurait elle été en quelque sorte que l avant-garde de ce qui est en train de devenir une règle générale? III. REGIME D IMPOSITION DES TRUSTS Nous allons rentrer maintenant dans le vif du sujet pour lequel nous nous sommes réparti la tâche avec François de la manière suivante : je vous présenterai l environnement général, je fixe le cadre pour que vous ayez bien en tête le régime fiscal tel que prévu par la loi de juillet 2011, puis François fera des commentaires supplémentaires sur les imprécisions de la loi et les nombreuses questions auxquelles ni la loi ni le décret pas plus que l instruction administrative ne répondent. A. TAXATION A L IMPOT SUR LE REVENU Depuis longtemps (il ne s agit pas d une création de la loi de juillet 2011 puisque cette disposition remonte en fait à 1936), l article 120.9e du CGI considère comme revenus de capitaux mobiliers (au même titre que les dividendes), les produits de trust, quelle que soit leur origine et sans qu il soit tenu compte des particularités du trust. Là encore, peu importe que le trust soit discrétionnaire, fixed interest, révocable, irrévocable : tous les produits de trusts sont assimilés à des RCM ( revenus de capitaux mobiliers ). Même s il allait de soi qu antérieurement à la loi de 2011, les produits de trust en tout cas, c'est notre sentiment n étaient imposables à l impôt sur le revenu que lors de leur distribution effective à des bénéficiaires résidents français, la nouvelle rédaction de l article 120.9e lève toute ambiguïté à cet égard en ne visant plus uniquement les produits, mais les produits distribués. En d autres termes, les bénéficiaires d un trust ne sont imposés à l impôt sur le revenu que lorsqu ils reçoivent une distribution de revenus. Les produits accumulés dans le trust ne sont pas imposés à l impôt sur le revenu, mais ont vocation à être imposés aux DMTG. On remarquera donc qu alors que les trusts sont transparents en matière d ISF et de DMTG, les trusts sont en règle générale opaques du point de vue de l impôt sur le revenu, sauf application éventuelle des dispositions de l article 123 bis du CGI. La nouvelle loi ne règle pas tous les problèmes, notamment celui de l articulation entre l imposition à l impôt sur le revenu et celle aux DMTG. Ce que l on sait, c est 8 qu une distribution de produits, qui inclut à la fois les revenus ordinaires, et sans doute les plus-values, est imposable à l impôt sur le revenu alors qu une distribution de capital est imposable aux DMTG. On sait également que les produits capitalisés dans le trust sont imposables aux DMTG lorsqu ils seront transmis par donation ou succession. Mais la loi ne répond pas à la question de savoir comment distinguer les revenus imposables à l impôt sur le revenu et le capital imposable aux DMTG lorsqu une distribution intervient pendant la vie du trust. Une telle distribution doit-elle être imputée prioritairement sur les revenus ou sur le capital. A l instar de la règle prévue par l article en matière de distribution par les sociétés? Rien ne permet de faire une telle analogie, mais il n en demeure pas moins vrai qu il faut régler le problème. Le bon sens, me semble-t-il, voudrait qu à hauteur de la valeur des actifs mis en trust, une distribution doive être nécessairement traitée de distribution de capital. Mais encore une fois, ce principe ne règle pas pour autant l ordre d imputation des distributions. La solution repose donc à mon avis sur la qualification donnée par le trustee qui décide de prélever la distribution soit sur le revenu, soit sur le capital, soit en combinant les deux. Francois abordera ce sujet tout à l'heure. Cette imputation devra être étayée par la comptabilité du trustee qui permet de suivre l origine des distributions. Sur la base de notre expérience, ceci ne pose d'ailleurs pas en règle générale de difficulté, car les trustees professionnels doivent tenir une telle comptabilité. Un jugement récent du TGI de Paris a admis d ailleurs que la preuve de la nature d une distribution soit précisément retrouvée dans la comptabilité du trustee. L autre question très importante est de savoir si les dispositions de l article 123 bis sont applicables aux trusts. Comme vous le savez sans doute tous et toutes, cet article prévoit l imposition des revenus accumulés dans certaines entités étrangères : personnes morales, organismes (ce qui ne vise évidemment pas les trusts), fiducies (ce qui ne devrait pas viser non plus les trusts), mais institutions comparables (terme qui peut couvrir beaucoup de choses). Est-ce qu un trust est une institution comparable à une fiducie? Même s il est difficile de répondre à cette question, elle est en réalité sans grande importance pour deux raisons. La première, dès lors que l article e prévoit désormais que seuls les produits distribués par un trust sont imposables à l impôt sur le revenu; les produits accumulés ne le sont pas, sauf à considérer qu il conviendrait d opérer une distinction entre les trusts soumis à un régime fiscal privilégié qui relèverait de l article 123 bis, et ceux qui ne sont pas soumis à un tel régime qui relèverait de l article 120.9, distinction que la loi ne prévoit pas.mais que veut dire «soumis à un régime fiscal privilégié» pour un trust qui n est pas en règle générale une entité imposable en tant que telle? Rappelez-vous ce que je vous ai dit : le trust n existe 9 pas en tant que tel, c est une relation juridique. Il existe une autre raison permettant d exclure l application des dispositions de l article 123 bis, lorsque le trust est irrévocable et discrétionnaire. Lorsque c'est le cas, ni le constituant (qui s est définitivement dépouillé des actifs transmis dans le trust («he drops out of the picture»), ni les bénéficiaires (qui ont simplement vocation à recevoir une distribution, lorsque le trustee l aura jugé approprié) ne peuvent ni de près ni de loin être réputés posséder des droits dans le trust. Et la loi de 2011 ne contient aucune disposition permettant d étayer la thèse contraire. B. TAXATION A L ISF Par une fiction de la loi, et alors même que le trust est irrévocable et que le constituant ne serait pas bénéficiaire et qu il n en tire donc aucun revenu, il est traité comme si les biens du trust lui appartenaient toujours. À l inverse, les avoirs du trust ne sont jamais imposables à l impôt sur la fortune au nom des bénéficiaires, alors même qu ils peuvent procurer des revenus à ces derniers, sauf bien entendu si le bénéficiaire est également constituant ou s il est réputé être constituant au décès du constituant initial. Étrange taxation L imposition à l ISF des biens placés en trust s effectue selon les règles de droit commun. Les biens et droits placés dans un trust, ainsi que les produits qui sont capitalisés, sont compris dans le patrimoine imposable du constituant ou du bénéficiaire réputé constituant selon les règles de droit commun. Il en résulte notamment que les personnes physiques qui n ont pas été domiciliées en France au cours des cinq années précédant celle au cours de laquelle elles deviennent résidentes de France, ne sont pas imposables à l ISF, à raison des biens du trust qui ne sont pas situés en France jusqu au 31 décembre de la cinquième année qui suit celle de leur établissement en France. Les autres exonérations de droit commun prévues par la loi s appliquent également (par exemple les œuvres d art qui sont bien entendu exonérées, qu elles soient détenues directement ou par l intermédiaire d un trust). En présence de plusieurs bénéficiaires réputés constituants et en l absence de ré
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